Barbara Havelková: Proč se sexistická a rasistická reklama příčí dobrým mravům aneb alternativní výklad zákona o reklamě

Michal Hájek ve svém nedávném příspěvku kritizoval rozhodnutí NSS (rozsudek č. j. 1 As 46/2013 – 44) k reklamní kampani „Měl jsem se líp učit“ (zde). Autor s rozsudkem nesouhlasí, já nesouhlasím s autorem, a naopak souhlasím s rozsudkem. V následujícím blogu vysvětluji proč. Diskutovat budu nejen reklamu rasistickou a daný případ, ale též reklamu sexistickou (pro ilustraci přikládám exemplář „Potřebujete píchnout“). 

Diskutuji obojí společně zaprvé proto, že se oba druhy diskriminační reklamy v českém veřejném prostoru vyskytují v hojném počtu. Zadruhé si myslím, že důvody, proč je mnoho lidí ochotných tuto diskriminaci tolerovat, či ji dokonce bránit, jsou podobné a souvisí s omezeným chápáním symbolické újmy jako újmy hodné kritiky i právních sankcí.

Pro posouzení, zda je sexistická či rasistická reklama protiprávní, je stěžejní ustanovení § 2 odst. 3 zákona o reklamě. To mj. stanoví, že reklama nesmí mj. „být v rozporu s dobrými mravy, zejména nesmí obsahovat jakoukoliv diskriminaci z důvodů rasy, pohlaví…, ohrožovat obecně nepřijatelným způsobem mravnost, snižovat lidskou důstojnost, (či) obsahovat prvky pornografie“. Jak reklama „Měl jsem se líp učit“ tak reklama „Potřebujete píchnout“ podle těchto kritérií porušují zákon o reklamě a jsou protiprávní. V následujícím textu postupně diskutuji tyto stěžejní pojmy.

Dobré mravy

„Dobré mravy“ jsou neurčitým právním pojmem, který nemá zákonnou definici. Dle judikatury Ústavního soudu jsou „dobré mravy“

„souhrnem etických, obecně zachovávaných a uznávaných zásad, jejichž dodržování je mnohdy zajišťováno i právními normami tak, aby každé jednání bylo v souladu s obecnými morálními zásadami demokratické společnosti. Tento obecný horizont, který vývojem společnosti rozvíjí i svůj morální obsah v prostoru a času, musí být posuzován z hlediska konkrétního případu také právě v daném čase, na daném místě a ve vzájemném jednání účastníků právních vztahů.“ (II. ÚS 249/97)

Hodné je zdůraznit trojí. Zaprvé že právní pojem dobrých mravů počítá s použitím jiných (mimoprávních) normativních systémů. Zadruhé že se jedná o pojem dynamický, elastický a schopný vývoje (viz např. Bohata, P. Dobré mravy v německém právu. In: Právní rozhledy č. 9/1999, zejména s. 467 an.). A zatřetí, což nevyplývá z uvedené citace, ale je logickým důsledkem rozdílů mezi právními odvětvími, že interpretace „dobrých mravů“ se bude lišit s ohledem na předmět úpravy a právní odvětví. Rozdílné tak bude jejich chápání v ústavním právu, občanském právu, soutěžním právu, či co se týká etiky profesí (viz např. Kamila Bubelová, Dobré mravy v judikatuře Ústavního soudu ČRů Právní fórum, č. 1/2010, s. 1 – 7). Je proto si třeba klást otázku, co jsou přesně „dobré mravy“ v kontextu reklamy. Zde bude jistě hrát důležitou roli příkladmý výčet obsažený v § 2 odst. 3 zákona o reklamě. Zákonodárce mezi typy porušení „dobrých mravů“ na první místo řadí „diskriminaci“, čímž zdůrazňuje nutnost ochrany zvláště kulturně a společensky znevýhodněných skupin. Zatímco v jiných právních odvětvích je často pro posouzení souladu s „dobrými mravy“ rozhodující vyhodnocení jakéhosi celospolečenského minima či většinového názoru či konsenzu, v případě ochrany socio-ekonomicky, socio-kulturně a/nebo politicky znevýhodněných skupin, jako jsou v českém kontextu jak ženy tak Romové, je nutné dobré mravy navázat na pojmy spravedlnosti, rovnosti a důstojnosti. „Většinový“ názor je tak třeba podrobit „kritickému zkoumání, především ohledně jeho souladu s vyššími morálními principy.”  (Zdeněk Kühn diskutuje „kritickou morálku“ v kontextu ústavního soudnictví, analogicky se tento požadavek podle mne uplatní i zde. Viz blíže Kühn, Z. Rovnost, diskriminace a meze aktivity moci soudní. In Bobek, Boučková, Kühn (eds.) Rovnost a diskriminace. C.H.Beck 2007, str. 102. Toto rozlišení pracuje s Hartových dělením morálky na většinovou (popular morality) a kritickou (critical morality). Blíže viz. Hart, H.L.A. Law, Liberty and Morality. Oxford: Oxford University Press, 1963, na s. 20 an či Hart, H. L. A., Positivism and the Separation of Law and Morals 71 Harv. L. Rev. 593 (1957)).

Důvodem pro potřebu kritického výkladu dobrých mravů je, že právo chrání tyto skupiny před diskriminací právě proto, že jsou většinovou společností mnohdy nepochopené a neoblíbené, a jejich potřeby nerespektované či opomíjené. Pokud tedy zákon o reklamě explicitně v příkladmém výčtu typů jednání, které jsou v rozporu s dobrými mravy v reklamě, zmiňuje diskriminaci, je při výkladu pojmu dobrých mravů nutné zohlednit nikoli většinové pojetí práv znevýhodněných skupin, ale kriticky hodnotit dopad reklamy specificky na skupiny definované zvláště chráněnými charakteristikami, zejména rasy a pohlaví. 

Konečně je pro úplnost vhodné zdůraznit, že fakt, že zákonodárce hovoří o „mravech“ zdůrazňuje, že se při posuzování souladu reklamy s požadavky zákona, nejedná o hodnocení z hlediska vkusu (tedy estetické kategorie) ale morálky (tedy etické kategorie) – nejde o to, zda se nám reklama líbí či nelíbí, ale zda někomu působí újmu (na toto rozlišení poukazuje i NSS v odst. 41-42 rozsudku č. j. 1 As 46/2013 – 44).

Michal Hájek kritizuje chápání NSS kdy prokázaná diskriminace je ipso facto porušením dobrých mravů. Zde se podle mého jedná o relativně standardní otázku jak interpretovat vztah mezi obecnou položkou (dobré mravy) a mezi jejími zákonodárcem explicitně identifikovanými specifickými formami (diskriminace). Rozhodnutí, že diskriminace je ipso facto porušením dobrých mravů, je zde podle mého dáno ze zákona a není předmětem interpretace (viz zcela správně odst. 28-33 rozsudku č. j. 1 As 46/2013 – 44).

Michal Hájek zároveň zpochybňuje, že se v daném případě jedná o diskriminaci, respektive obviňuje NSS z „mechanického“ chápání diskriminace. Nelze souhlasit. NSS naopak ukazuje velkou citlivost k fenoménu diskriminace, a je zcela v souladu s vývojem práva i doktríny ve vyspělých právních systémech.

Diskriminace

            Abychom pochopili proč se u sexistické a rasistické reklamy jedná o diskriminaci, je třeba se oprostit od úzkého chápání diskriminace jako situace, kdy je nelegitimně rozlišováno mezi dvěma osobami na základě chráněného kritéria (pohlaví, rasy,…), a kdy toto jednání má identifikovatelnou oběť, která utrpěla zjevnou hmotnou újmu (na mzdě, na kariérním postupu, atd.).

Zaprvé v kontextu reklamy, tedy zobrazení, není jistě možné očekávat, že oběť bude individualizována, jako je tomu například u diskriminace v pracovněprávních vztazích. Taktéž nelze očekávat, že bude způsobena hmotná újma. Když zákon o reklamě hovoří o diskriminaci, musí mít na mysli diskriminaci v symbolické rovině, která způsobuje rozptýlenou nehmotnou újmu tím, jaké spoluvytváří socio-kulturní prostředí.  Z tohoto chápání diskriminace vychází též evropské právo a antidiskriminační zákon, když pod pojem diskriminace zahrnují obtěžování ve formě „vytváření nepřátelského prostředí“ (např. čl. 2 odst. 1 písm. c) a d), zahrnutí pod pojem diskriminace v čl. 2 odst. 2 písm. a) Směrnice 2006/54/ES, do českého práva provedeno v § 4 odst. 1 písm. a) a § 2 odst. 2 antidiskriminačního zákona). Sexismus a rasismus je v těchto kontextech diskriminací. Z prostorových důvodů v následujícím textu použiji příklad sexismu. 

Sexistická a proto diskriminační reklama může mít několik forem. Jednou je zobrazování mužů a žen ve stereotypních genderových rolích. Toto se týká jak rodinných tak profesních situací. Reklama tak například převážně zobrazuje ženy jako matky, jak si mezi sebou radí o jarech a pracích prášcích, čímž spoluvytváří a podporuje představy o domácích pracích jako ženské doméně. V profesních situacích jsou ženy častěji zobrazovány v pomocných a podřízených pozicích – například jako sekretářky, či jsou zobrazovány v tradičně „ženských“ povoláních – například jako učitelky, zdravotní sestry, apod. To přispívá k představě, že horizontální i vertikální segregace žen na trhu práce je „normální“ či „přirozená“.

Jiná forma diskriminace je zobrazování žen jako sexuálních objektů. Téměř či zcela nahé ženy velmi často nabízejí produkty, které s ženským tělem nesouvisí. Fakt neexistence logického spojení mezi nabízeným produktem a ženou je důležitý. Zaprvé zdůrazňuje genderovanost nahoty v reklamě – pokud jsou zobrazováni odhalení muži, produkt v převážné většině případů souvisí s jejich odhaleným tělem (reklama na spodní prádlo, deodorant, atd.). Naopak ženy jsou „používány“ pro celou škálu produktů. To, jestli je nahota relevantní pro daný produkt, zadruhé umožňuje rozlišit mezi kritikou nahoty a sexismu. Odpor proti sexismu není – alespoň v mém pojetí - nějakým prudérním odporem proti zobrazení ženského těla. Ale je odporem proti výlučnému použití žen jako sexuálního objektu pro nabízení nejrůznějších druhů produktů, a současné prezumpci, že konzumentem je muž.

Takovéto použití ženy jako „lákadla“ či dekorace je samo o sobě problematické, ale reklamy jdou v České republice často výrazně dál. Mnohdy jsou vystavěny tak, že se zdá, že je zde nabízena žena a nikoli produkt. Časté je použití obrazového či jazykového dvojsmyslu. Například u posuzované reklamy evokuje slogan „potřebujete píchnout“ možnost soulože se zobrazenou nahou modelkou.

Podobnou analýzu je možné uplatnit i na rasistickou reklamu – zobrazování romského etnika stereotypně jako nevzdělaného či líného přispívá k socio-kulturnímu znevýhodnění této skupiny ve společnosti (kvalitní analýzu rasismu jako diskriminace nabízí sám rozsudek NSS v odstavcích 52-73).

V praxi mohou pro subsumpci sexistické reklamy pod právní rubriku diskriminace být problematické ještě dva prvky: zavinění a ospravedlnění. S ohledem na zavinění je důležité zdůraznit, že diskriminace je v našem právním řádu chápána jako jednání, za které škůdce nese objektivní odpovědnost. Není tedy třeba zavinění – je jedno, zda si tvůrci či zadavatelé uvědomovali, že je reklama sexistická a diskriminační, a je irelevantní, zda takové poselství chtěli či nechtěli (viz též odst. 43 rozsudku).

Co se týká ospravedlnění, je třeba poznamenat, že často uváděné omluvy sexismu v reklamě - že se jedná o humor a nadsázku -, neobstojí. Stačí to myslím převést paralelou s antisemitismem – nabízely-li by například plynárny dodávky plynu pod heslem „konečné řešení tepelné otázky“, přišlo by nám to jistě nejen nevkusné, ale též morálně a právně problematické vyjádření antisemitismu narážkou na holokaust. Rasismus a sexismus není humorem či nadsázkou zmírněn ani odstraněn. Právě naopak. Jedná se o způsob, jak stereotyp zopakovat a posílit, který je obzvláště zákeřný právě proto, že je jakoby nevážně míněn a tudíž zdánlivě neškodný.

Lidská důstojnost

Lidská důstojnost je považována jak za základ lidských práv, tak zároveň za jedno z lidských práv samo o sobě. (Česká Listina základních práv a svobod lidskou důstojnost zmiňuje v čl. 1 and čl. 10. Pro mezinárodní srovnání a teoretickou diskuzi, viz McCrudden C, ‘Human Dignity and Judicial Interpretation of Human Rights’ (2008) 19 The European Journal of International Law 655.) V ČR s ní do určité míry operuje Ústavní soud. Ten chápe ústavněprávní garanci (Kantovsky) jako zákaz zacházení s člověkem jako objektem:

„Lidská důstojnost jako hodnota je ukotvena v samých základech celého řádu základních práv obsažených v ústavním pořádku. Je s ní spojen nárok každé osoby na respekt a uznání jako lidské bytosti, z něhož plyne zákaz činit z člověka pouhý objekt (…), anebo zákaz vystavení osoby takovému jednání, které zpochybňuje její kvalitu jako subjektu.“ (Pl. ÚS 69/04, bod 43)

V případě reklamy se sice nejedná o zásah státní moci do lidského práva, ale o regulaci vztahů mezi soukromými osobami; analogicky ale tento výklad použít lze. Použiji-li opět příklad sexismu, výše již zmíněná „objektifikace“ žen je zjevně v rozporu s požadavkem plného „respektu a uznání (zobrazené ženy) jako lidské bytosti“. To, že jsou ženy zobrazené jako předmět, který je možné použít k sexu, jako předmět, který muže zdobí, jako předmět, který je možné „píchat“, buduje či případně utvrzuje představu, že ženy jsou sexuálními objekty, což snižuje jejich lidskou důstojnost. 

Zajímavá je otázka zda dochází ke snížení lidské důstojnosti modelky či kopáčů anebo žen či Romů jako skupin. Dle mne je sexistická a rasistická reklama škodlivá, protože systematicky v symbolické rovině snižuje lidskou důstojnost skupiny definované pohlavím či rasou. Podle mne je pro ustanovení zákona o reklamě více méně jedno, zda si kopáči oblékli trička a modelka se nechala fotit dobrovolně, či zda jim bylo individuálně ublíženo (ikdyž tento konkrétní zásah do jejich práva na rovnost by mohl být případně řešen podle antidiskriminačního zákona). V tomto se nicméně s NSS neshoduji - přístup soudu je, že zásah do lidské důstojnosti musí být individualizován (odst. 74-82).

Pornografie

Konečně zákon o reklamě zmiňuje pornografii, jako jeden ze způsobů, jak může reklama porušit dobré mravy (tento druh porušení bude pochopitelně možné namítat spíše proti sexistické reklamě). Podobně jako dobré mravy není pornografie zákonně definována, definici nicméně nabízí judikatura. Dle Ústavního soudu je pornografickým dílem

„jakákoliv věc, pokud uráží způsobem, který lze stěží akceptovat, cit pro sexuální slušnost. Pornografické dílo může u normální osoby vyvolávat sexuální vzrušení, vedle toho však může tuto osobu sexuálně znechucovat či odpuzovat. Test pornografické povahy díla, který by měl být aplikován obecným soudem, spočívá na posouzení, zda celkový dojem díla způsobuje morální pohoršení osobě s běžným cítěním“. (IV. ÚS 606/03)

Chápání pornografie je tak závislé od morálky. Dle Ústavního soudu ale základem posouzení není filozofická či právně-filozofická analýza morální újmy sama o sobě, ale to, jak ji chápe „osoba s běžným cítěním“. Toto do velké míry nastoluje problém senzitizace. Čím více pornografie se vyskytuje ve veřejném prostoru, tím méně bude pohoršující, protože si na ni lidé jednoduše zvyknou. A pokud společnost není citlivá vůči sexismu a objektifikaci, je těžké argumentovat, že zrovna tento aspekt budí pohoršení. Z prostorových důvodů není možné se hlouběji zabývat touto debatou (viz např. Kateřina Lišková, Hodné holky se dívají jinam. SLON 2010), ani diskuzí o odlišení erotického a pornografického materiálu (ten je stěžejní pro odlišení škodlivého materiálu například v analýze Catherine MacKinnon. Viz např. MacKinnon CA, Toward a feminist theory of the state (Harvard University Press 1989), 195-215 či MacKinnon CA, Only words (British edn, HarperCollins 1994). Osobně bych de lege ferenda argumentovala pro to, aby i pro posouzení pornografie byla podstatná újma, a nikoli posouzení, jak ji vnímá „osoba s běžným cítěním“. Zčásti tak činím z důvodů uvedených výše o riziku použití „většinového“ (resp. v této formulaci „běžného“) názoru. Zčásti tak apeluji z důvodu právě zmíněného rizika desenzitizace. Posouzení pornografie dle perspektivy „osoby s běžným cítěním“ by totiž v praxi paradoxně znamenalo, že čím více a čím brutálnější pornografie se bude vyskytovat ve veřejném prostoru, tím více na ni budeme zvyklí, a tím méně proti ní bude možné právně zakročit.

Pro posouzení reklamy jako pornografické by tak neměla být rozhodující míra nahoty a tudíž elementu „vyvolání sexuálního vzrušení“, ale právě morálně relevantní aspekty sexismu, neúcty, ponížení, objektifikace, atd., zmiňované výše. Reklama „Potřebujete píchnout“ je tak pornografická nikoli proto, že zobrazuje nahou ženu, ale proto, že ji zobrazuje jako objekt pro sexuální styk a slovně k němu přímo vybízí a tím spoluvytváří prostředí, ve kterém jsou ženy obecně chápány jako pouhé předměty pro ukojení sexuálního pudu mužů.

Námitka proti „nechtěné“ ochraně

Přestože jsem otázku dobrovolnosti již letmo zmínila, chci se k ní vrátit, protože hraje podstatnou roli v článku Michala Hájka. Hájek kritizuje soudní intervenci v situaci, kdy si někteří kopáči oblékli trička dobrovolně. Staví proti sobě autonomii a liberalismus. Nesouhlasím s velmi reduktivním chápáním liberalismu, kdy Hájek konstatuje, že „pro každého trochu liberálněji smýšlejícího člověka“ je zásah státu a práva v těchto situacích „silnou kávou“ – mnoho velikánů současné liberální právní filozofie jako je Joseph Raz nebo Martha Nussbaum by jistě nesouhlasilo. Otázka do jaké míry má stát prostřednictvím práva intervenovat v situaci, kdy reálná schopnost jednotlivců vyhodnotit své jednání je omezená jejich oslabenou pozicí ve společnosti, je jistě na dlouho debatu. V kontextu sexistické a rasistické reklamy každopádně nemůžeme ignorovat možnost internalizace nedostatku respektu (internalization of disrespect). Jednou ze součástí rasismu a sexismu je, že se od znevýhodněných skupin očekává, že budou brát svou stereotypy, které se k nim váží, s nadsázkou a humorem, případně že je budou ignorovat. Pokud to neudělají, jsou často podruhé viktimizováni („Ah, tenhle sexistický vtip se ti nelíbí, ty asi nemáš smysl pro humor/ty jsi nějaká přecitlivělá!“). Aby předešli tomuto druhotnému zesměšnění, budou často participovat na jednání, které je zesměšňuje, objektifikuje, steretypizuje, atd. Je naivní si myslet, že toto jednání je plně autonomní a v jejich nejlepším zájmu (a už vůbec ne v nejlepším zájmu skupiny).