Nesnesitelná lehkost testu „unwilling or unable“

Použití síly proti nestátním aktérům patří mezi nejkontroverznější a nejčastěji diskutovaná témata v rámci mezinárodního práva veřejného poslední dekády. Je to myslím dáno především možností pozorovat proměnu mezinárodního obyčejového práva takřka v přímém přenosu. Základním tématem těchto diskusí v rámci jus ad bellum je otázka, jak ospravedlnit použití síly proti nestátnímu aktérovi, který se skrývá na území jiného státu. Řada států (např. USA) a mnozí odborníci tvrdí, že takové použití síly je legální díky využití tzv. „unwilling or unable“ testu. Konkrétní parametry testu ale nikde nenajdete a nezbývá vám než hledat inspiraci v archivech a test zkusit upřesnit, jako to udělala Ashley Deeks z Columbia Law. 

Boj proti nestátním aktérům jako jsou teroristé výrazně proměnil moderní světové armády po konci studené války. Přestože rozhodující bitvy 21. století se zřejmě odehrají na moři, využití bezpilotních letounů nebo boj proti povstalcům znamenaly proměnu strategického uvažování o válce. Podobně zajímavým rozvojem prošlo i mezinárodní právo, například v otázkách spojených se zásahy amerických bezpilotních letounů v Pákistánu či v případě zásahu proti Bin Ladinovi. Jak USA takové zásahy zdůvodňují?

Jedná se o úvahy jus ad bellum, nikoliv nad tím, zda jde o IHL nebo IHRL, či zda je to dle užitého práva legální. K tomu viz např. zde.

Především

První otázkou je, zda nestátní aktéři mohou vyvolat ozbrojený útok dle Charty OSN. Mezinárodní soudní dvůr (MSD) v Haagu sice v několika případech signalizoval, že pouze stát může být odpovědný za ozbrojený útok (naposledy např. rozhodnutí Wall nebo Kongo v. Uganda), interpretace Charty OSN a praxe států naznačují něco jiného. Dle článku 2, odstavce 4, Charty OSN se musí státy vyvarovat použití síly v mezinárodních vztazích, ale na druhé straně článek 51 neříká, že pouze státy mohou být odpovědné za ozbrojený útok. Navíc, po útoku al-Káidy potvrdila Rada bezpečnosti OSN i státy NATO právo USA na sebeobranu. Ostatně v tomto smyslu existuje mnohaletá praxe států sahající až k známému případu lodi Caroline.

Další otázkou je, zda použití síly nestátním aktérem dosáhne hranice ozbrojeného útoku dle Charty OSN. Mezi články 2(4) a 51 totiž existuje jistá mezera. Jak potvrdil MSD v případu Nicaragua, “pojem ozbrojený útok, který ospravedlňuje sebeobranu dle článku 51, není shodný s použitím síly zakázaného v článku 2(4).” (Lubell 2010: 75) Jinými slovy, stát postižený použitím síly, které nedosahuje hranice „ozbrojeného útoku“ dle článku 2(4) nemůže využít právo na sebeobranu, které je vázáno právě jen na ozbrojený útok. Co může stát v takovém případě dělat? Kromě vachrlatého konceptu „vynucení práva“ (law enforcement), který tvrdí, že například v případě pirátství či terorismu se jedná o univerzálně postižitelná jednání odporující jus cogens a státy jsou povinny zasáhnout, jim zřejmě zůstává jen arumentace, že útok nestátního aktéra skutečně dosáhl hranice ozbrojeného útoku dle Charty. Ostatně, MSD již prohlásil, že i jediný útok na jednu loď může znamenat ozbrojený útok (Oil Platform), a zdá se, že i několik menších útoků může dohromady dosáhnout kýžené hranice. MSD se touto otázkou sice již několikrát zabýval, ve dvou případech však neměl dostatek informací nebo jednotlivé strany sporu nebyly schopné svá tvrzení dokázat a v případě Kongo v. Uganda Soud jen prohlásil, že “i kdyby tato série politováníhodných útoků mohla mít kumulativní charakter, stále zůstanou nepřičitatelné Kongu.” Taková formulace by mohla naznačovat, že tato možnost je snad otevřena. 

Jak může poškozený stát reagovat? Dle mezinárodního obyčejového práva podpořeného rozhodnutím MSD jsou státy povinny vyvarovat se podpory nebo tolerování “organizované činnosti na svém území směřující ke spáchání takových aktů ... které zahrnují hrozbu nebo použití síly.” (viz zde) Takže “státy, které poskytnou pomoc nebo se nepokusí zabránit nestátním aktérům provést jejich plány, poruší mezinárodní právo a tudíž ponesou zodpovědnost.” (Lubell 2010: 39-40) To však neznamená, že státy jsou oprávněny k použití síly na území jiného státu a právě zde existuje poměrně výrazný rozpor v názorech mezinárodních právníků, jaký je stav mezinárodního obyčejového práva a jak moc se tato pravidla změnila za poslední dvě dekády. Dle jednoho názoru mohou státy zasáhnout na území jiného státu, kde sídlí například teroristé, pokud tento stát není „ochoten nebo schopen“ sám hrozbu zneškodnit. Mnozí však tento posun v regulaci použití síly nesdílí a použití síly omezují pouze na dvě výjimky dle Charty OSN.

Ochoten nebo schopen?

Test „ochoten nebo schopen“ reflektuje dle Ashley Deeks a dalších stará pravidla práva neutrality, která umožňují útok proti nepříteli, který odmítne vyhlásit vlastní území za neutrální, nebo který není ochoten nebo schopen zabránit ostatním bojovníkům, aby využívali jeho území k vojenské činnosti. Tento test je poměrně neurčitý a podpořený relativně omezeným počtem států, které jej zmínily při legitimizaci svého použití síly, nicméně stojí v centru legálního zdůvodnění používání bezpilotních letounů USA v zahraničí a prezident Obama se na něj odkázal i při vysvětlování zabití Usámy bin Ladina, který byl zastřelen v Abotádu bez vědomí pákistánské vlády.

Deeks svoji snahu o upřesnění testu sepsala v článku „Unwilling or Unable“: Toward a Normative Framework for Extra-Territorial Self-Defense, který na jaře prezentovala na Georgetown Law v semináři, o kterém jsem již na JP psal. Text popisuje test, sleduje jeho kořeny do práva neutrality a na základě praxe států za posledních dvě stě let navrhuje řadu substantivních a procedurálních faktorů, které by státy měly použít, když se do podobné situace dostanou. Deeks pak své faktory využívá na příkladu použití síly Kolumbií v Ekvádoru proti místním protikolumbijským rebelům z roku 2008. 

Principy, které Deeks navrhuje a dále rozvíjí jsou následující: (1) prioritize consent or cooperation with the territorial state over unilateral uses of force, (2) ask the territorial state to address the threat and provide adequate time for the latter to respond, (3) reasonably assess the territorial state’s control and capacity in the relevant region, (4) reasonably assess the territorial state’s proposed means to suppress the threat, and (5) evaluate its prior interactions with the territorial state.

Samo upřesnění testu od Deeks se mi zdá poněkud naivní a nemyslím, že státy budou ochotny se podobnému procesu podřídit, nicméně Deeks se dostalo tvrdé kritiky i za samotné použití a obhajobu testu. Například K. J. Heller její článek drtí na hlavní tezi, tedy že tento standard vlastně mezinárodní právo vyžaduje.

Instead, Deeks relies on a mistaken understanding of neutrality law, provides little more than a few isolated examples of extraterritorial attacks that have ostensibly been justified under the “unwilling or unable” rubric, and ignores all of the contrary examples.

Heller říká, že Deeks vlastně nedoložila, že jde o zvyk v rámci mezinárodního práva. Navázat platnost testu na právo neutrality nelze a sama Deeks jeho využití státy dokládá jen na devíti příkladech skrze historii. To je opravdu málo.  Mezinárodní právo se za poslední dekádu v této věci zřejmě posunulo za Nicaragua case MSD, ale je otázka, jestli je možné ospravedlnit tak velký krok. Podle Hellera tento posun nepodpořil ani Christian Tams, ani Tom Ruys, dva právníci, kteří praxi států a opinio juris sledují nejbedlivěji.  

Tams concludes that state attribution is still required, but can be satisfied by something less than Nicaragua‘s “effective control” of the NSA.  And Ruys concludes that “[d]e lege lata, the only thing that can be said about proportionate trans-border measures of self-defence against attacks by non-State actors in cases falling below the Nicaragua threshold is that they are ‘not unambiguously illegal’.”