Lze vydávat konstitutivní soudní rozhodnutí na základě analogie?

S konstitutivními soudními rozhodnutími měla česká procesualistika vždycky potíž. Hora si pravotvorných rozsudků příliš nevšímal, Boura (s Abramovem za zády) takovou kategorii rozhodnutí dokonce popíral, a po té, co v 60. letech byla jejich existence především zásluhou Zoulíka teoreticky obhájena, vcelku jednoduše se u nás usídlilo dogma, že konstitutivní rozhodnutí mohou být vydávána pouze v případech zákonem výslovně upravených. Pro takové stanovisko samozřejmě existují dobré důvody. Je ovšem otázkou, zda jsou dostatečné.

Zřejmě nejzávažnějším argumentem je ten, který říká, že primární funkcí civilního soudnictví je právo nalézat, tzn. deklarovat, co jako právo mezi stranami platí, a nikoli právní vztahy vytvářet, měnit či rušit. V soukromém právu je konstituování právních poměrů – jako výraz privátní autonomie - vyhrazeno zásadně stranám. Má-li soud do této sféry pravotvorně zasáhnout, může se to stát pouze výjimečně a je k tomu třeba kvalifikovaného důvodu. Ten zpravidla dodává ono „výslovné ustanovení zákona“.

Uvedené teoretické koncepce se přidržuje sice ne příliš rozsáhlá, ale jednoznačná a konstantní judikatura Nejvyššího soudu. Jejím zřejmě nejvýznamnějším reprezentantem je publikovaný (Právní rozhledy 2005, č. 16, s. 607 a násl.) rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 16.5.2005, sp. zn. 22 Cdo 1438/2004, který se dotýká i naší shora uvedené otázky. Odpovídá na ni kategoricky: „Konstitutivní soudní rozhodnutí však nelze vydávat na základě analogické aplikace ustanovení občanského zákoníku.“ K tomu, aby soud výjimečně mohl „z podnětu žalobce zasáhnout do soukromých práv a povinností“, je i podle něj třeba „výslovného ustanovení zákona“.

Vidíme-li takto jednotně sešikovanou procesní teorii i relevantní soudní praxi, jsme na pochybách, zda se vůbec ještě pohybujeme na poli soukromého práva, kde se analogie obecně připouští. Napadne nás, zda jsme nezavítali do oblastí příbuzných trestnímu či daňovému právu, kde použití analogie přijímáno není. Ona podezřelá jednota teorie a praxe nás nutí kategorický závěr ve vztahu ke konstitutivním rozhodnutím problematizovat. Abychom k zodpovězení naší otázky našli pevnou půdu pod nohama, bude zapotřebí blíže objasnit, o co vlastně v případě konstitutivních rozhodnutí jde. Podívejme se na řešení nejprve do blízkého zahraničí.

Německá a po ní i rakouská procesní teorie jde na problém povahy konstitutivních rozhodnutí od lesa, tedy přesněji od žalob. Tvrdí, že konstitutivní žalobou (Gestaltungsklage) je uplatňováno subjektivní právo žalobce na právní změnu (Recht auf Rechtsänderung nebo Gestaltungsrecht); toto oprávnění je (v případech tzv. pravých konstitutivních žalob výlučně) uspokojováno vydaným konstitutivním rozhodnutím. Subjektivní právo na pravotvorné soudní rozhodnutí se od jemu příbuzných Gestaltungsrechte (právo dát výpověď, odstoupit od smlouvy, apod.) liší jen formou, kterou je realizováno, tj. žalobou a následným rozhodnutím soudu. Analogie, i když obezřetná, je zde připuštěna. Stojí-li totiž v základech konstitutivního rozhodnutí subjektivní právo soukromoprávní povahy, není důvodu pochybovat, zda by i ono mohlo vzniknout na základě (obdobně jako právo dát výpověď či odstoupit o smlouvy) analogické aplikace zákona.

Představenou zahraniční koncepci považuji ve svém základě (nikoli ve výsledcích, viz níže) za chybnou. Nejde jen o to, že právu na právní změnu neodpovídá žádná povinnost druhé strany nějak se chovat (zkuste vymyslet povinnost nájemce odpovídající právu pronajímatele dát výpověď). Mám za to, že ve skutečnosti žádné právo žalobce na rozvod manželství, určení rodičovství, zkrátka na vydání příznivého konstitutivního rozhodnutí konstruovat nelze. Zcela jistě ne před vlastním procesem. Tato koncepce nápadně připomíná zastaralé učení o nároku na právních ochranu (Rechtsschutzanspruch), s nímž přišel koncem 19. století Wach a které bylo moderní procesualistikou odmítnuto. Ani stát nemůže žádnému žalobci takové právo garantovat. Úspěch žalobce v řízení závisí na mnoha okolnostech, především však péči a odpovědnosti, s jakou sám řízení vede. Garantován je spravedlivý proces, nikoli právo na vítězství v něm.

Důvodem pro vydání konstitutivního rozsudku tedy, podle mého názoru, není existence subjektivního práva žalobce, nýbrž existence kompetenční normy zmocňující soud k rozhodnutí. Naznačil to již ve vztahu k „právům na učinění jednostranného právního úkonu“ Pulkrábek. Zákonodárce výjimečně zmocňuje soudy z různých důvodů – např. zájem na právní jistotě, ochrana slabší strany, efektivní řešení právního konfliktu – k tomu, aby svým rozhodnutím pravotvorně zasáhly do soukromoprávní sféry a zakládaly, měnily či rušily hmotněprávní oprávnění a povinnosti. Jsme tedy na jednu stranu v oblasti kompetenčních norem, které analogii rovněž příliš nepřejí, na stranu druhou v soukromé právu, kde uplatnění analogie přípustné. Nesmíme přitom zapomínat, že absence výslovného zákonného zmocnění soudu může v některých případech vážně poškozovat zájmy jednotlivce (a potažmo i celku). Pak by měl mít soud možnost zasáhnout i na základě „pouhé“ analogie. Pojďme si to ukázat na příkladu.

Řízení o úpravu užívání věci

Občanský zákoník ve znění do 31.7.1998 obsahoval ustanovení § 146, které soudu umožňovalo upravit soudním rozhodnutím užívání věci náležející do bezpodílového spoluvlastnictví v případě neshod mezi manželi. Z občanského zákoníku tedy bez náhrady (§ 145 odst. 1 o.z. takovým zmocněním není!) „vypadla“ kompetenční norma, zmocňující civilní soud k úpravě užívání věci náležející do společného jmění manželů. Je zajímavé sledovat, jak se s tímto faktem soudní praxe vyrovnala.

Měla v zásadě dvě možnosti: buď rozhodnutí zákonodárce o vypuštění předmětné normy považovat za cílené a takto jej respektovat nebo ho naopak pojmout jako mezeru v občanském zákoníku, kterou je třeba vyplnit.

První z variant není neschůdná. Vypuštěním § 146 o.z. v původním znění odpadá pouze jedno z možných řešení neshod mezi manželi ohledně jejich společné věci, tj. úprava jejího užívání konstitutivním soudním rozhodnutím. Manželům předně zbývá možnost, aby ohledně užívání společné věci dohodli. Není-li dohoda mezi nimi možná a jeden z manželů by si např. osvojoval výlučné užívání věci, mohl by se kterýkoliv z manželů domáhat z takového závažného důvodu zrušení společného jmění manželů až na věci tvořící obvyklé vybavení společné domácnosti podle § 148 odst. 1 o.z. (srov. R 42/1964). Z hlediska účelu postupu zákonodárce by bylo možno říci, že se vypuštěním § 146 o.z. v původním znění pokusil posílit odpovědnost manželů za užívání společného majetku ve stylu „buďto se dohodněte nebo požádejte o zrušení“.

Druhá varianta je pokusem, jak dosavadní tripartici dohoda – úprava rozhodnutím soudu – zrušení (zánik) společného jmění zachovat. Akcentuje zejména tu skutečnost, že zrušení (zánik) společného jmění představuje až krajní řešení vzniklé situace a chrání zájmy toho z manželů, který je z užívání jednotlivé věci vylučován, avšak zrušení (zánik) společného jmění si nepřeje. Pro tuto variantu se nakonec rozhodl i Nejvyšší soud, jak vyplývá z jeho rozhodnutí 22 Cdo 2263/2004, 22 Cdo 1374/2005 a 22 Cdo 4414/2007. Mám za to, že uvedené hodnotové rozhodnutí Nejvyššího soudu je správné. Zajímá nás ale, jakým způsobem Nejvyšší soud vzniklou teleologickou mezeru v občanském zákoníku vyplnil.

Kdybychom způsob řešení měli popsat obrazně, nazvali bychom jej „resuscitací“ do té doby jen málo využívaného ustanovení § 20 zákona o rodině. Druhá věta cit. ustanovení představuje kompetenční normu pro vydání konstitutivního rozhodnutí pro případ neshod manželů v „podstatných věcech“ týkajících se „záležitostí rodiny“. Ustanovení § 20 zákona o rodině si přes třicet let v poklidu skomíralo vedle § 146 o.z. v původním znění. Vzhledem ke koncepci, na které je občanské právo dodnes postaveno – majetkové vztahy manželů upravuje občanský zákoník, kdežto osobní a některé další nemajetkové vztahy v rodině jsou upraveny zákonem o rodině – se obě ustanovení obsahově nepřekrývala. „Majetkové vztahy mezi manželi“ jsou v našem právní řádu zkrátka něčím jiným než „záležitostmi rodiny“.

Lze tedy říci, že Nejvyšší soud vyplnil otevřenou mezeru, která vypuštěním § 146 původním znění v občanském zákoníku vznikla, aplikací normy, jejíž věcná působnost na daný případ nedopadá. Můžeme se přít o to, jde-li skutečně o analogii nebo jen o extenzivní interpretaci § 20 zákona o rodině. Nezabývejme se rovněž tím, zda se řešení nenabízelo spíše v analogické aplikaci § 139 odst. 2 o.z., který má k majetkovým vztahům manželů o dost blíž než § 20 zákona o rodině. Podstatný je pro nás další krok, který z uvedeného hodnotového závěru Nejvyššího soudu celkem logicky vyplynul.

Ohledně úpravy užívání společné věci se totiž jen málokdy soudí manželé (a když už, tak v době, kdy se rozvádí; srov. 22 Cdo 1374/2005). V praxi mnohem častější jsou spory, kdy se ohledně užívání věci nemohou dohodnout bývalí manželé, jejichž zaniklé společné jmění nebylo dosud vypořádáno. Ani v ust. § 20 zákona o rodině se přitom o bývalých manželích nic nedočteme. Zde již nemůže být pochyb o tom, že zasáhne-li soud do úpravy užívání věcí náležejících do zaniklého nevypořádaného společného jmění manželů věcí svým konstitutivním rozhodnutím, nemůže tak činit jinak než na základě analogie. A Nejvyšší soud tak už dlouhá léta (srov. R 17/1967) a nepokrytě (22 Cdo 4414/2007) činí.

Pak ale nemůže platit kategorický závěr shora citovaný z odůvodnění rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 16.5.2005, sp. zn. 22 Cdo 1438/2004, vylučující vydání konstitutivního rozhodnutí na základě analogie en bloc. Je třeba se zabývat tím, jestli Nejvyšší soud případy použití analogie v tomto směru nediverzifikuje.

Vyloučení analogie jen v případě, kdy se konstitutivním rozhodnutím právní vztah zakládá?

Nejvyšší soud v rozsudku 22 Cdo 1438/2004 naznačuje, že mu úvaha nastíněná v mezititulku není cizí. Proti použití analogie § 151o odst. 3 o.z. jako podkladu k vydání konstitutivního rozhodnutí, jímž žalobce požadoval zřízení věcného břemene vedení vodovodního potrubí k jeho domu, je argumentováno tím, že před vydáním rozhodnutí „tu není hmotněprávní vztah mezi účastníky, který by bylo možno posoudit analogicky. Samotné splnění podmínek pro vydání rozhodnutí o zřízení věcného břemene nemá za následek vznik právních vztahů, neboť ty vzniknou až v důsledku soudního rozhodnutí; proto před vydáním rozhodnutí zde není právní vztah, který by bylo možno analogicky posuzovat.“

Jinak řečeno – podle uvedeného názoru, vycházejícího z jazykového znění § 853 o.z., analogie předpokládá existenci právní vztahu, ve kterém se vyskytne otázka, kterou zákon neřeší. Jestliže má právní vztah soudním rozhodnutím teprve vzniknout, nelze podle uvedeného názoru o analogii vůbec uvažovat. Opačně z toho vyplývá, že v případech, kdy konstitutivní rozhodnutí právní vztah pouze modifikuje (mění) nebo jej ruší, si analogii zřejmě představit lze. To je i případ neshod manželů ohledně užívání společné věci, neboť zde právní vztah mezi manželi existuje, je však zapotřebí upravit vzájemná práva a povinnosti v jeho rámci.

Považuji výše uvedené rozlišení za nesprávné. Nevidím žádného věcného důvodu, jenž by mohl vyvrátit názor, že analogického použití jsou způsobilé i ty právní normy, jimiž jsou soukromoprávní vztahy zakládány. Pouhé jazykové znění § 853 o.z. takovým argumentem není.

Blíže k pravdě se dostaneme tehdy, jestliže pookryjeme Savignyho konstrukci právního vztahu. Zbudou nám jen povinnosti (a oprávnění) adresované jednotlivým subjektům. Z tohoto pohledu je zcela nerozhodné, zda soud svým rozhodnutím konstituuje „novou“ povinnost (oprávnění) v rámci existujícího „vztahu“ nebo uložením „nové“ povinnosti „právní poměr“ teprve zakládá. Vždy se tak děje na základě kompetenční normy a je jen otázkou, zda ji lze aplikovat analogicky. Stejné platí i pro ta rozhodnutí, kterými je hmotněprávní povinnost subjektu (oprávnění) derogována.

V podstatě jde ve všech představených případech pouze o to, zda dispozice právní normy (tj. vydání konstitutivního rozhodnutí), jejíž hypotéza je tvořena například skutkovými předpoklady A, B, C, je aktivována i v případě, kdy máme dány předpoklady A, B, D. Zjednodušeně řečeno jde i v případech vydávání konstitutivních rozhodnutí na základě analogie „pouze“ o to, do jaké míry je „D“ obdobné „C“. Otázku obdoby nelze řešit pouze technicistně a mechanicky, ale především na základě hodnotových úvah.

Je na soudci, aby se při projednávání konstitutivní žaloby, kterou nelze podřadit pod výslovné ustanovení zákona, vždy tázal po důvodech, které zákonodárce vedly k vyloučení žalobcem prokazovaného skutku z hypotézy právní normy. Nelze-li takové důvody najít a/nebo jeví-li dokonce rozhodnutí zákonodárce prvky libovůle, je namístě o vyhovění takové žalobě, tj. o vydání právotvorného rozhodnutí, uvažovat.

Kdy ano a kdy ne?

Můj příspěvek si primárně klade za cíl „pouze“ zpochybnit vcelku jednotný názor (především) procesní teorie a soudní praxe, podle něhož není vydání konstitutivního rozhodnutí na základě analogické aplikace práva přípustné. Budu rád, podnítí-li můj příspěvek věcnou diskusi o této otázce. Není zde však již příliš prostoru k tomu, abych blíže zdůvodňoval, v jakých konkrétních případech analogii použít a kdy ne.

Jsem si každopádně vědom toho, že konstitutivní žaloby, jež nemají zákonný podklad, se v právní praxi objevují. Nejde přitom pouze o notoricky známé případy rozhodování o výši nájemného, které řešil Ústavní soud (I. ÚS 489/05, I. ÚS 123/06). I v praxi Nejvyššího soudu se můžeme setkat s případy, kdy se žalobci (neúspěšně) domáhali např. zřízení věcného břemene vedení vodovodního potrubí podle § 151o odst. 3 o.z. (22 Cdo 1438/2004) nebo přikázání zastavěného pozemku do vlastnictví majitele nikoli neoprávněné stavby podle § 135c o.z. (22 Cdo 1654/2009). Právní život s sebou může přinášet rovněž žaloby na vydání konstitutivních rozsudků, jež budeme považovat za více (žaloba na splnění manželského slibu) či méně (žaloba na snížení nájemného ze sociálních důvodů) absurdní. Úkolem soudu bude takové žaloby vždy projednat a věcně o nich rozhodnout. Zoulíkovu tezi, že v takových případech není vůbec dána pravomoc soudu a řízení je tedy třeba zastavit, je třeba odmítnout.

Jako soudce si ovšem nemohu v této souvislosti odpustit poznámku. Za jednu z důvodných možností vydání konstitutivního rozhodnutí na základě analogie, považuji aplikaci § 301 obch.z. na případy nepřiměřeně vysokých smluvních pokut v oblasti občanskoprávních vztahů. Použití moderačního práva soudu, jenž má rovněž povahu konstitutivního rozhodnutí, zde nebrání zásada lex specialis, neboť ust. § 301 obch.z. nevyjadřuje, podle mého přesvědčení, žádná specifika obchodních vztahů. Existují věcné důvody, proč moderaci nepřiměřeně vysoké smluvní pokuty v obchodních vztazích připustit a v občanskoprávních nikoli? Nepostupuje zákonodárce svévolně? Je princip „všechno nebo nic“ (platné x neplatné ujednání o smluvní pokutě), který se v současné době ve vztahu ke smluvní pokutě v občanském právu uplatňuje, udržitelný? Neodpovídá myšlenka zachování smluvní pokuty – ovšem v přiměřené výši – lépe důrazu vůli stran, jež by státními orgány měla být - pokud možno - respektována?

Než abych se nechal dále strhávat otázkami, které mi v této souvislosti tanou na mysli, odpovídám na otázku položenou v nadpisu tohoto příspěvku jednoznačně: vydávání konstitutivních soudních rozhodnutí na základě analogie přípustné je. Že soud v takovém případě musí postupovat obezřetně a pro vyhovění žalobě se rozhodnout až po té, co celou situaci důkladně zanalyzuje především po věcné či hodnotové stránce, je samozřejmostí. Existence „výslovného zákonného ustanovení“ však není nutnou podmínkou pro vydání právotvorného rozhodnutí. Pro konstitutivní rozsudky je tak charakteristické pouze to, čím se liší od rozhodnutí deklaratorních – jsou skutečností hmotného práva a jako takové zakládají, mění a ruší subjektivní práva a povinnosti.