Dohled nad zakázkami malého rozsahu ze strany ÚOHS

Nedávno byl vydán zajímavý rozsudek NSS č.j. 2 Afs 132/2009 ze dne 26.1.2011, kterým byla zamítnuta kasační stížnost proti rozsudku Krajského soudu v Brně č.j. 62 Ca 30/2008-190 ze dne 11.8.2009. Jednou ze základních otázek obou rozsudků byla otázka, do jaké míry mohou tzv. zakázky malého rozsahu (tj. zpravidla zakázky pod 2 mil. Kč) podléhat dohledu ze strany Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ("ÚOHS"). Oba soudy dospěly (byť s dílčími rozdíly v argumentaci) k závěru, že určitému dohledu ze strany ÚOHS podléhají, a to přestože sám ÚOHS argumentoval opačně. V podstatě tak "rozsekly" dřívější diskusi, která na dané téma probíhala v odborných kruzích, zejm. např. na stránkách časopisu Veřejné zakázky.

Ač jsem k tomu nedělal žádný bližší výzkum, nestává se podle mne asi příliš často, že by si nějaký správní orgán snažil omezit vlastní jurisdikci. Spíše bych řekl, že by bylo lze vysledovat opačné tendence. Nicméně v případě, který byl předmětem shora uvedených rozhodnutí (a i ve vícero jiných obdobných rozhodnutích v rozhodovací praxi ÚOHS), tomu tak bylo. Důvodem zřejmě mohla být na straně ÚOHS obava ze "zavalení" podněty k "přezkumu" zakázek malého rozsahu, která by s ohledem na hodnotu takových zakázek a jejich možný počet nemusela být adekvátní nákladům spojeným s případným nadměrným zatížením ÚOHS. Zpět ke komentovanému případ - ÚOHS v něm konkrétně zastavil řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele - Statutární město Opava, jelikož zjistil, že objem zakázky řadí zkoumanou zakázku mezi zakázky malého rozsahu. K žalobě žalobce (spol. MARSH, s.r.o.) Krajský soud v Brně rozhodnutí ÚOHS o zastavení řízení (resp. potvrzující rozhodnutí předsedy ÚOHS) zrušil. Ponechám-li stranou otázku (ne)přezkoumatelnosti zjištění hodnoty předmětné zakázky ze strany ÚOHS, kterou se jak KS, tak NSS ve svých rozhodnutích zabývaly, pak bylo jednou z klíčových otázek pro posouzení soudu, zda může/musí ÚOHS vykonávat dohled na zakázkami malého rozsahu, ač zákon o veřejných zakázkách v § 18 odst. 3 stanoví, že zadavatel není dle cit. zákona povinen zadávat zakázky malého rozsahu. Klíčovým se stal však dovětek cit. ustanovení, kde se stanoví, že zadavatel je i u zakázek malého rozsahu povinen dodržet zásady uvedené v § 6 cit. zákona (tj. zásadu transparentnosti, rovného zacházení a nediskriminace). Jak KS, tak NSS totiž (v kostce) konstatovaly, že na základě § 112 odst. 1 cit. zákona ÚOHS vykonává dohled nad zákonností úkonů zadavatele z hlediska dodržování zákona o veřejných zakázkách. Dle soudů to zahrnuje i kontrolu nad splněním povinnosti dle § 18 odst. 3 cit. zákona in fine, tj. nad tím, zda zadavatelé při zadání zakázky malého rozsahu dodrželi zásady uvedené v § 6 cit. zákona. To platí i za situace, kdy u zakázek malého rozsahu není možno podávat námitky proti postupu, resp. úkonům zadavatele (s ohledem na to, že se při zadání zakázek malého rozsahu nepostupuje dle procedur stanovených v cit. zákoně; ale "jen" se musí dodržet příslušné zásady). Kontrolu totiž může provádět ex officio ÚOHS.

Co soudy ve svých rozhodnutích (pochopitelně) příliš neřešily, bylo to, jakým způsobem má zadavatel postupovat, aby mohl doložit, že zásady vyjádřené v § 6 zákona o zadávání veř. zakázek dodržel. Navazující otázkou pak je, jak přísný ve své rozhodovací praxi (která zřejmě přijde) ÚOHS bude? Bude kupříkladu vyžadovat postup obdobný tomu, co lze vysledovat ze souvisejícího Interpretačního sdělení Komise o právních předpisech Společenství použitelných pro zadávání zakázek, na které se plně nebo částečně nevztahují směrnice o zadávání veřejných zakázek, anebo zvolí méně "striktní" přístup, když NSS v cit. rozsudku hovoří o tom, že "[k]onkrétní podoba případné přezkumné pravomoci orgánu dohledu by nicméně byla limitována právě zákonem připuštěným neformálním postupem u tohoto zadávání veřejných zakázek [malého rozsahu]"? Stejně tak je otázkou, jaký standard v tomto směru posléze budou vyžadovat správní soudy, až se k nim případná budoucí rozhodnutí ÚOHS ve věci "přezkumu" zakázek malého rozsahu dostanou? Bude například stačit využít § 146 odst. 2 ZVZ, anebo je to málo? Další otázkou je, co bude moci ÚOHS dělat pro případ, že shledá porušení příslušných zásad? Jaké důsledky to bude mít z hlediska ukládání sankce (skutková podstata, pod kterou by se porušení daných zásad, resp. porušení § 18 odst. 3 ZVZ dalo napasovat se hledá těžko - tedy pokud nebudeme hodně extenzivně interpretovat § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ) či plnění smlouvy?