Českými médii občas proběhne zpráva o tom, jak nová vláda usiluje o platové restrikce soudců a státních zástupců. Otázka financování justice je nepochybně palčivým problémem. Mnohým, a to i těm nejvíce zodpovědným, ovšem uniká, že existují zatím neozkoušené, leč slibné metody, jak financování resortu justice vylepšit. Jednu z nových metod nedávno, zatím poněkud nesměle, vyzkoušel dokonce Nejvyšší soud, známý to inovátor české justice.
Nedávno jsem jako advokát zastupující jednu stranu sporu v civilním řízení došplhal až na vrcholek soustavy obecných soudů a po neúspěchu v dovolacím řízení probral s klienty možnost ústavní stížnosti, kterou jsem poté jejich jménem podal. Napadený rozsudek Nejvyššího soudu byl, co se týče odůvodnění, spíše skromnější. Stížnost tak musela předvídat všechny možné varianty argumentace proti jádru své myšlenky a byla tedy obsáhlejší. Normální advokátská rutina.
Krátce poté jsem byl nahlížet jménem svých klientů do spisu na Ústavním soudě. Nejvyšší soud se k ústavní stížnosti vyjádřil opět více než stručně na necelé straně textu. V závěru svého vyjádření se ovšem předseda senátu odkázal na svůj odborný článek v časopisu Jurisprudence, ve kterém napadený rozsudek komentuje a rozvádí. Inu, koupil jsem si tedy příslušné číslo Jurisprudence (stálo mě to 350,-Kč) a příslušný poměrně obsáhlý článek pana předsedy senátu jsem si přečetl (číslo 5/2010, str. 39-43).
Na úvod začíná autor svůj text osobní poznámkou, ve které mimo jiné uvádí, že „obvyklá časová tíseň při rozhodování nezřídka neumožní popsat všechny relevantní důvody rozhodnutí“. Zbývá pak jen dodat, že v onom článku těch důvodů napadeného rozhodnutí bylo o poznání více než v onom napadeném rozhodnutí. Ústavní stížnost jsem tedy mohl doplnit, aby byla úplná. Konečně jsem tedy věděl na čem jsem a stálo mě to jen 350,-Kč. Tato zkušennost mě pak otevřela poznání, že kapitálová použitelnost důvodů rozhodnutí je cesta jak dofinancovat justici. Chceme-li mít společnost založenou na vědění, musíme umět vědění prodat.
Existuje sice taková teorie, že by už samotné rozhodnutí mělo být srozumitelné a plně odůvodněné. Tato teorie ovšem vychází z poněkud staromódních představ o přístupu k právu. V dnešní době rozpočtové odpovědnosti si budeme muset zvyknout na to, že za pořádné odůvodnění si budeme muset připlatit. Ústavní soud nedávno rozhodl, že zdravotnické poplatky nejsou v rozporu s požadavkem na bezplatnou zdravotní péči, takže je zde určitá šance, že i nějaký ten příplatek za odůvodnění rozhodnutí projde testem ústavnosti. Celý systém se samozřejmě musí promyslet a pokud možno zliberalizovat. Příspěvky do odborných časopisů jsou honorované, čímž se vyřeší otázka adresnosti takto stranami sporu použitých prostředků, stejně jako vzájemné konkurence mezi soudci, protože o lepší odborné články bude samozřejmě větší zájem.
Výhodou této adresné metody financování justice je i to, že není nezbytné příliš měnit zákonné podmínky omezení výdělečné činnosti soudců, protože publikační činnost je v souladu se současným právem. Otvírá se samozřejmě několik otázek, jestli například nepřenechat volbu odborného časopisu stranám sporu. Honoráře a požadavky na odbornost a kvalitu článků se samozřejmě liší a strany si tak mohou škálovat kvalitu dodatečného odůvodnění. Třeba takové jedno číslo Bulletinu advokacie lze pořídit za pouhých 90,-Kč. S tím souvisí i otázka jestli na pole vzájemně konkurujících si časopisů pouštět veškerý registrovaný periodický tisk nebo jestli by byla zapotřebí nějaká licence (samozřejmě placená) poskytnutá Ministerstvem spravedlnosti. Může se totiž zdát problematické nutit soudce publikovat v časopisech nevalné pověsti, ale na druhou stranu třeba spory, které se týkají třeba staveb, by mohly být klidně dodatečně odůvodňovány v nějakém odborném časopise, který se věnuje stavebnictví.
V dnešní době, která se digitalizuje jak může, je zapotřebí hledat i jiné cesty zpoplatnění odůvodnění rozsudku. Jako možnost se jeví například doplnění internetové aplikace, ve které se zveřejňují rozhodnutí soudů, o nějaké tlačítko, na které si žadatel klikne a pak přes službu Premium SMS zaplatí určitou částku a systém mu zpřístupní další odůvodnění. Přechodnou překážkou této možnosti je současné omezení ceny jedné zpoplatněné SMS na 99,-Kč, což je cena české justice nedůstojná. Naštěstí se uvažuje o významném zvýšení cenového limitu.
Osobně bych se přimlouval i za možnost zpoplatněné žádosti podané přímo soudu, kdy podle množství vylepených kolkových známek, doplní soudce odůvodnění a nechá zaslat stranám. Tento systém by ovšem mohl narazit na to, že nákup kolků je finanční tok, který kontroluje Ministerstvo financí, jež by se mohlo pokusit na tomto toku nějak participovat ve prospěch jiných rozpočtových kapitol a bohužel na úkor adresnosti ve prospěch soudce. Tomuto nebezpečí lze nejspíš čelit pouze tím, že soudy (nejspíše jako celek) budou emitovat vlastní justiční kolky. Vedle ceny by na nich mohl být rovnou rozsah doplněného odůvodnění, jak je tomu nyní i na poštovních známkách, kde se uvádí typ služby.
Problém u všech způsobů přímé úhrady by ovšem nastal v případech, kdy by úhrada požadovala takovou délku odůvodnění, která by přesahovala možnosti dané kauzy. Některé velmi banální kauzy, jejichž podstata se vyčerpá na třech stranách, je obtížné odůvodnit třeba na stranách dvaceti. Byť musím přiznat, že některé soudy se obšírnou citací stokrát citovaných a spíše nesouvisejících textů, popisováním jednoduchých věcí složitě a středoškolským výkladem obecného práva na tento model velmi svědomitě připravují.
Zatím jedinou otázkou, jejíž řešení neznám, je otázka přezkumu rozhodnutí, jež si strany nenechají dostatečně doodůvodnit, popřípadě jak zpřístupnit orgánu přezkumu obsah jinde publikovaného odůvodnění rozhodnutí. Nemůžeme totiž připustit, aby strany používaly například ústavní stížnost, k tomu aby se dozvěděly, kde je rozhodnutí doodůvodněno, pokud si to samy nezaplatí. Za úplné popření základního principu nového financování justice by pak byla kacířská myšlenka, že by se doplněné odůvodnění muselo do spisu dokládat s předkládaným spisem. To by vedlo k tomu, že by institut ústavního soudnictví byl zneužíván k tak mrzkému účelu jako seznámení se s důvody rozhodnutí zdarma.
Zcela klíčový je pak nejspíš zcela neřešitelný problém, co dělat když se třeba takový Ústavní soud bude chtít bez ohledu na požadavek stran seznámit se skutečnými důvody napadeného rozhodnutí. Představa, jak soudci shánějí v okolních knihkupectvích různé časopisy, na které odkážou obecné soudy, je nepochybně v pořádku (ostatně, ne nadarmo se říká, jak je soud aktivistický). Zásadní problém nastane, když by někoho napadlo tyto časopisy pořizovat z rozpočtu Ústavního soudu. V takovém případě by selhal koncept zákaznického konceptu financování české justice, protože rozpočet Ústavního soudu je konec konců také součástí státního rozpočtu.
Doufám, že v diskusi zazní náměty a názory, jak tento problém řešit. Prozatím navrhuji po přechodnou dobu řešit problém tak, že se vyčká, dokud tento koncept neobstojí v testu ústavnosti jako celek. Do té doby se bude, byť nesystematicky, kopie odborných článků (samozřejmě se sebezapřením) prostě ke spisu přikládat. Až tento koncept v testu ústavnosti obstojí, tak se novelou zákona o Ústavním soudě zavede pravidlo, že soudci Ústavního soudu si tyto články obstarávají na vlastní náklady (to je ten zákon, na který Ústavní soud nemůže). Na, o a bude vymalováno. Jako velký fanda tohoto systému jen dodávám, že jsem pro jistotu shora citovaný odborný článek namísto Nejvyššího soudu do příslušného spisu Ústavního soudu pro jistotu v kopii založil, poté co jsem se k němu vyjádřil.
30 srpna 2010
Tomáš Sobek: Polemika s Jiřím Přibáněm
Velmi si vážím Jiřího Přibáně. Je to mimořádně vzdělaný a inteligentní člověk a také velký sympaťák. Nicméně jeho článek v Lidových novinách o právním pozitivismu je podle mého názoru neobhajitelný. Problém je v tom, že Jiří zcela ignoruje literaturu, která debunkovala tzv. Radbruchův mýtus, takže jenom opakuje mnohonásobně vyvrácená klišé. Zřejmě se řídil slovy klasika: "Tak krásné teorie se přece nevzdám jenom proto, že je nepravdivá."
Tento text je nedokončený, jsem zhruba v polovině, takže je to jenom polotovar. Navíc, vložením byl ořezán o odkazy a poznámky, které samozřejmě budou v publikované verzi.
Philipp Heck měl za to, že jeho zájmová jurisprudence perfektně vyhovuje nacionálnímu socialismu, přesto se v jurisprudenci Třetí říše neprosadila jako dominantní. Vysvětlení je vcelku jednoduché, zájmová jurisprudence vycházela z permanentního konfliktu partikulárních zájmů, který je typický pro demokracii, jenomže nacionální socialismus potřeboval jurisprudenci, která bude reprezentovat jednotného ducha národní pospolitosti. Žádný konflikt individuálních zájmů, pouze jeden zájem je relevantní, totiž obecný zájem německého národa. Novým potřebám mnohem lépe vyhovovala hodnotová jurisprudence, která umožnila naplnit právo Třetí říše potřebnými "objektivními" hodnotami, tedy nacistickými hodnotami. Navíc, nacisté nebyli ochotni prosazovat zájmy, které stály za výmarskou legislativou. Co se týče školy volného práva, ta neměla šanci se oficiálně prosadit už prostě proto, že většina předních volnoprávníků měla židovský původ, např. Kantorowicz byl hned v roce 1933 zbavený profesorské funkce a emigroval.
Bylo by velkým omylem považovat hodnotovou jurisprudenci za poválečnou renesanci přirozeného práva v reakci na hrůzy, které způsobil nacismus. Sarah Schädler správně upozorňuje na skutečnost, že většinovým postojem mezi nacistickými právníky byla právě hodnotová jurisprudence, resp. její nacistická verze. Většina stranických právníků preferovala tzv. nacionálně socialistickou hodnotovou jurisprudenci, kterou chápali tak, že zákony jsou elastické, takže co nejméně spoutávají živoucí národní právo, které se řídí především principy nacionálního socialismu. Přitom se kladl důraz na základní morální hodnoty nacistické společnosti, totiž na zdravé národní cítění, na slušnost, mravnost, čestnost a altruismus, to všechno ovšem jenom ve vztahu k národním soukmenovcům. Tyto hodnoty se navíc vhodně promísily s programem NSDAP a s vůlí Vůdce. Po soudcích se požadovalo, aby se nedrželi striktně slov zákona, ale aby brali ohled na základní principy a hodnoty nacionálního socialismu. Carl Schmitt ve službách nacismu hlásal: „Každá interpretace musí být interpretací v duchu nacionálního socialismu.“ Údajná renesance přirozeného práva v Německu po 2. světové válce nebyla ničím jiným než pokračováním hodnotové jurisprudence, ovšem s tím podstatným rozdílem, že nacistické hodnoty se zpátky nahradily tradičními hodnotami západní civilizace. Hans Liermann, znalec dějin teorií přirozeného práva, v roce 1928 označil nacistickou rasovou teorii jako teorii přirozeného práva s opačným znaménkem (Naturrecht mit umgekehrtem Vorzeichen), zřejmě si už tenkrát uvědomoval, že onen základní rozdíl nespočívá v samotné myšlence přirozeného práva, ale v hodnotové orientaci, která ji má v tom nebo onom směru realizovat. Základem nacistické teorie práva není přirozená rovnost, ale naopak přirozená nerovnost mezi lidmi.
Představitel nacistické hodnotové jurisrudence, talentovaný civilista Heinrich Lange v době Třetí říše uvažoval tak, že právo musí podporovat a ztělesňovat základní hodnoty nacionálního socialismu, totiž národ, rasu, společenství, oddanost a věrnost. Právní cit, smysl pro správné hodnoty, se staví nad zákon, přičemž onen právní cit musí být politicky korektní, to znamená, že musí být orientován na nacistické hodnoty. Lange označoval soudce jako svědomí Německa, nacistický soudce pozná správné řešení ve svém srdci. Měl za to, že nacionální socialismus, v opozici k liberálnímu státu, umožňuje důvěřovat vlastnímu právnímu citu, čímž se stavěla předvídatelnost spravedlnosti na místo předvídatelnosti zákona. Soudce, který je v národním společenství zakořeněný, ví, co požaduje národní morálka, a proto může právní ochranu nalézt a poskytnout. Nacistický hodnotoprávník Karl Larenz byl proti kategorické závaznosti zákona, jeho názor byl takový, že soudce nesmí prosazovat zákon proti národním, resp. rasovým zájmům. Např. bylo zcela nepřijatelným formalismem, aby Němec neměl možnost k určení otcovství, když měla jeho žena aféru s Židem, jenom proto, že mu k podání žaloby na určení otcovství už vypršela zákonná lhůta. Čistota rasy totiž byla klíčová hodnota nacionálního socialismu, vedle které musí zákon ustoupit.
Nacističtí právníci Schmitt, Lange a Larenz byli přesvědčeni, že generální klauzule mají velký význam, a to zejména v období přechodu z jednoho režimu do druhého, protože umož-ňují, aby zákon získal nové, zcela odlišné výklady, aniž by se změnil jeho text. „Pokud se pojmy ‘dobrá víra’, ‘dobré mravy’ atd. nevztáhnou na individualistickou občanskou společnost, ale na zájem národního celku, změní se tím celé právo, aniž by se k tomu musel změnit jediný zákon.“ Tito právníci uvažovali instrumentálně, generální klauzule se prostě naplní novým obsahem, takže budou novým hodnotám sloužit stejně dobře, jako sloužily těm dřívějším. Nesnesitelná snadnost "výměny" stávajících hodnot za ty, které se nám aktuálně hodí do krámu, vede k tomu, že hodnotová jurisprudence má přirozené sklony k instrumentalismu. Když se nacističtí hodnotoprávníci oháněli hodnotami, byly to samozřejmě nacistické hodnoty. Např. Lange napsal: „Dobrá víra a dobré mravy mají v nacionálně socialistickém státě větší a odlišné požadavky než ve státě liberálním: začlenění jednotlivce do společnosti a jeho podřízení pod celek zpřísňují a zároveň prohlubují jeho povinnosti vůči druhým jednotlivcům stejně jako vůči společnosti. Věty jako ‘ty nejsi nic, celek je všechno’ a ‘obecný prospěch má přednost před individuálním prospěchem’ se tak stávají směrnicemi pro generální klauzule, které se na ně orientují a vytváří z nich stavbu nového práva.“ Larenz si už tenkrát velmi dobře uvědomoval, že hodnotová jurisprudence je v hodnotově pluralitním prostředí demokracie problematická záležitost. Tvrdil, že postavení soudce, který aplikuje generální klauzule, je v totalitním národně socialistickém státě zcela odlišná než byla v pluralitním demokratickém státě. Zatímco v době světonázorové rozháranosti, která je pro demokracii tak typická, si soudce jakýmkoli svým hodnotovým postojem proti sobě postavil určitou část národa, v době nacionálního socialismu se může opřít o jednotný názor národa jako celku. V pluralitní demokracii nelze nějaké hodnoty označit nebo nadiktovat jako ty jediné správné, hodnotová jurisprudence je vhodná pro totalitní stát, ve kterém není pro hodnotovou pluralitu místo.
Ve Výmarské republice byla většina právních pozitivistů pro liberální demokracii, zatímco antipozitivisté se většinou vymezovali proti liberální demokracii. Po nacistickém převzetí moci v roce 1933 to bylo ještě více zřejmé. Lange a Larenz se ideově vymezovali proti liberalismu, demokracii a také proti právnímu pozitivismu. Lange byl přesvědčený, že německá právní věda by se měla uvolnit z pout právního pozitivismu, protože pozitivismus se vzdává kreativního myšlení v právu. Larenz, který se v době Třetí říše snažil nějak napasovat Hegelovu idealistickou filozofii na nacionální socialismus, v 1934 tvrdil, že obrození německého právního myšlení není možné bez radikálního odklonu od právního pozitivismu a individualismu. Proti demokracii vznášel klasickou námitku, že většinové rozhodování negarantuje správnost, nicméně nejvyšší hodnotu viděl ve státě, kterému se musí jednotlivec podřídit. Larenz tvrdil, že konečné slovo v otázce, co má platit jako právo, má Vůdce, který je garantem národní spravedlnosti, takže jeho vůle nepodléhá soudnímu přezkumu. Jeho kolega Georg Dahm hlásal, že Vůdce je jediným zákonodárcem, takže ve skutečnosti všechno právo vychází z jeho rozhodnutí. Přestože Larenz dříve uznával novokantovské rozlišení Sollen a Sein, v roce 1936 se vyjádřil tak, že nacionální socialismus Němce obdařil skutečnou společností, čímž padl dualismus Sein a Sollen, normativního a životního řádu. Právo je totiž naplňováno tradicemi a morálkou národa a své potvrzení nachází v přirozeném světovém názoru.
Lange označoval subjektivní práva, v tehdejším kontextu pejorativně, jako Boha liberalismu, Larenz v roce 1935 publikoval text Rechtsperson und subjektives Recht, ve kterém rozvinul myšlenku, že základním pojmem soukromého práva nemá být osoba jako abstraktní nositel práv a povinností, ale právní soukmenovec (Rechtsgenosse) jako konkrétní člen určitého národního společenství, ve kterém má zcela určité právní postavení. Zatímco Savigny vycházel z Kantova etického individualismu (člověk jako svobodná bytost), Larenz stavěl na národním kolektivismu, právo totiž chápal jako životní formu konkrétní národní společnosti, vedle které jednotlivec sám o sobě neznamená vůbec nic. Už nemělo platit, že každý člověk má právní subjektivitu, nyní mělo platit, že právním soukmenovcem je ten, kdo je národním soukmenovcem (Volksgenosse), a to znamená pouze ten, kdo má německou krev. Asi není nutné zdůrazňovat, jaký to mělo mít důsledek pro Židy. Že to z jeho strany nebylo jenom filozofické mudrování, Larenz prokázal např. ve spise Gegenstand und Methode des völkischen Rechtsdenkens (1938), ve kterém z teoretických pozic ospravedlňoval odebrání soukromých práv Židům. Ano, ten Larenz, který se po válce stal oslavovanou ikonou hodnotové jurisprudence a také nejvlivnější osobností poválečné právní metodologie v německy mluvících zemích.
Společensko-vědní disciplíny si samy o sobě vytvářejí mýty, které jsou velkým vyprávěním o jejich původu, vývoji, historickém významu a zvláště pak o politováníhodné špatnosti jejich oponentů. Tato vyprávění mají emotivní náboj, morálně zabarvují dějiny, selektivně připisují zásluhy nebo vinu, adorují a zatracují, kde se to hodí dokreslují svatozář, kde se to hodí nasazují psí hlavu, účelově kreslí hranice mezi vědou a pavědou. Fabian Wittreck ve své mimořádně zajímavé knize Nationalsozialistische Rechtslehre und Naturrecht (2008) argumentuje, že takový mýtus v případě současné německé filozofie práva začíná u Gustava Radbrucha. Konkrétně pak u jeho slavného a neobyčejně vlivného článku z roku 1946 ‘Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht’, zejména pak u věty: „Pozitivismus se svým přesvědčením, že zákon je zákon, učinil právnický stav bezbranným vůči zákonům se svévolným a kriminálním obsahem.“ Radbruch svůj názor sice nijak nepodložil, přesto byl v německé poválečné filozofii práva nekriticky přijatý, což vedlo k legendě, doslova velkému vyprávění, o obratu, kterému se později začalo říkat Naturrechtsrenaissance. Ve své první fázi se tento proces projevil zejména v tom, že se začala masivně citovat kniha katolicky oreintovaného právníka Heinricha Rommena Die ewige Wiederkehr des Naturrechts (Věčný návrat přirozeného práva), ve které Rommen rozvíjí myšlenku, že teorii přirozeného práva nelze vykořenit. Citující autoři si přitom nevšímali skutečnosti, že citují až 2. (nezměněné) vydání z roku 1945 a že první vydání této knihy bylo už v roce 1936. Rommen rozhodně nebyl nacista, v roce 1938 emigroval do USA, nicméně je velmi zajímavé, že tato kniha, kterou napsal v době, kdy žil pod dohledem gestapa, prošla nacistickou cenzurou. Rommen chtěl svojí knihou protestovat proti tomu, jak se v nacionálně socialistické filozofii státu a práva zneužívala idea přirozeného práva. Rommen považoval nacisty za pragmatiky, kteří použijí cokoliv, aby pro sebe získali a udrželi moc, když se jim bude hodit legalismus, použijí legalismus, když se jim bude hodit teorie přirozeného práva, použijí teorii přirozeného práva, když se jim bude hodit demokracie, tak ji použijí, a když se jim přestane hodit, tak ji prostě zahodí. Wittreck ve své knize došel k závěru, že nacistická teorie přirozeného práva půdy a krve prokázala, že idea přirozeného práva není lépe chráněná proti zneužití než právní pozitivismus. Nakonec se ukazuje, že žádná filozofie práva jako taková nás nemůže ochránit proti bezpráví.
Názor, že nacistická teorie práva není pozitivistická, ale naopak je v určitém smyslu přirozenoprávní, rozhodně není nový. Německý politolog Ernst Fraenkel (1898-1975) už v roce 1941 publikoval kritickou analýzu nacistického státu v knize Der Doppelstaat, kde se mimo jiné obšírně zabýval vztahem nacistické teorie práva k teorii přirozeného práva. Na jedné straně si všímal toho, že nacisté explicitně odmítali teologické koncepce přirozeného práva a také racionalistickou ideu univerzálně platného přirozeného práva, zároveň ale poukazoval na fakt, že nacisté se hlásili k odlišné koncepci přirozeného práva, totiž k přirozenému právu, které je výrazem biologicky podmíněné jednoty etnického společenství (Volksgenossenschaft). Rasová identita je tu klíčová, protože podvědomé impulzy "árijské krve" vytváří sdílený názor na to, co je to správné právo. Nacistický státovědec Carl Dernedde tvrdil, že mimo vitální potřeby etnické skupiny neexistují žádné právní hodnoty. V rámci Gemeinschaft vládne mír, řád a spravedlnost, ale kdo je mimo Gemeinschaft, je nepřítel. Zemský soudní rada ve výslužbě Raimund Eberhard vydal knihu Modernes Naturrecht (1934), ve které napsal: „Právní věty se neodvozují z rozumu, který je společný všem lidem, ani z obecně lidské povahy, ale ze zvláštní povahy, z krve panské rasy německého národa. Je to biologické přirozené právo, založené na rasových zákonech.“ Tenkrát ale byla vlivnější kniha Naturrecht in der Gegenwart (1936), kterou napsal Hans-Helmut Dietze. Propagovala německé přirozené právo, které má každý Němec vepsané ve své duši, takže každý soukmenovec dokáže právním cítěním rozlišit, co je dobré a co špatné, co je právo a co bezpráví. Protestantsky orientovaný právník Walther Schönfeld už v roce 1927 formuloval něco, co připomíná Radbruchovu formuli: „Také nespravedlivé právo je právo, nicméně existuje hranice, pod kterou nespravedlnost nesmí poklesnout.“ O deset let později vstoupil do NSDAP. V jeho textech z té doby najdeme antisemitské výroky, včetně takových, že Židé jsou nepřátelé práva, a proto nemají žádné právo. Právní pozitivismus odmítal jako židovskou teorii práva. Snažil se přirozené právo prezentovat tak, že rasa a národnost jsou Boží danosti, jenomže diskriminující rasové myšlení národního socialismu bylo velmi obtížně slučitelné s křesťanským univerzalismem.
Přední představitel rasové teorie práva (Rasserechtler) Falk Ruttke odmítal klasické koncepce přirozeného práva, národní socialismus akceptuje jenom ty hodnoty, které plynou z povahy nordické rasy. Když přirozené právo, pak jedině přirozené právo germánské půdy a krve. Pokud přirozené právo implikuje individualismus nebo kosmopolitismus, pak je nežádoucí, základní jednotkou nacistického myšlení je totiž národ, resp. rasa. Někteří nacističtí právníci se explicitně vymezovali proti katolické tradici přirozeného práva, jejíž rasová slepota a trvání na posvátnosti lidského života jim nevyhovovala. Nacistické právo je výrazem národní koncepce spravedlnosti (Volksgerechtigkeit), opírá se o přirozené právo nacistického společenství (gemeinschaftliches Naturrecht). Nacistický filozof práva Julius Binder napsal, že právo je jenom to, co se určitému národu v jeho cítění, myšlení a chtění, který vychází z určité rasy, podle jeho povahy jeví jako správný řád jeho společenského života.
Nacisté rozlišovali stanovené a vrozené právo, přičemž vrozené právo je přesvědčení lidu o správnosti (Richtigkeitsempfinden), které se vyvíjí v duchu národa (Volksgeist), resp. v duši rasy (Rassenseele). Není bez zajímavosti, že nejoblíbenější termín tzv. poválečné renesance přirozeného práva ‘übergesetzliches Recht’ používali už nacističtí právníci, ovšem jako das übergesetzliche volksverbundene Recht. Heinz Müller-Dietz tvrdí, že vybrané prvky národních a rasových představ sloužily jako základy pro nově definovanou spravedlnost, něco jako nacistické přirozené právo. K tomu dodává, že odkazy na extralegální kategorie národně-socialistického světového názoru měly umožnit, aby se právo podrobilo nacistické ideologii, tedy aby ho nacisté mohli instrumentalizovat pro své vlastní mocenské potřeby. Nacisté v kontextu svého světonázoru dávali právním pojmům nový obsah, nebo jak napsal Carl Schmitt: „Wir denken die Rechtsbegriffe um.“
Když Viktor Knapp analyzoval názory nacistických právníků, došel k závěru, že nacistická koncepce práva je nerozmotaná pojmová směsice práva, mravnosti a spravedlnosti. Záměrem této hodnotové koncepce práva prý bylo odstranění závaznosti formálního právního řádu. Ústředním principem nacistické teorie práva byl mravní zákon, který vyplývá z rasového myšlení. Právo je projevem mravních idejí, které jsou poznávané svědomím, a to prostřednictvím vrozeného právního citu. Nacistické právo se hodnotově točilo zejména kolem cti a věrnosti, které prý patří do vrozené výbavy árijského lidu. Nacističtí právníci zdůrazňovali, že právo a morálka nemůžou být od sebe odděleny, tedy opak pozitivismu. Tam, kde zákon neodpovídá politickým cílům nacistického režimu, je možné se od něho odchýlit. Nacistický právník Helmut Nicolai formuloval princip, že nemorální moc se může stát zákonem, ale nemůže se stát právem. Zákonné právo, které je nesprávným právem, resp. které je škodlivé pro národ, prostě není právo. Další nacista Heinz Hildebrandt tvrdil, že v německém právu má správnost práva přednost před právní jistotou (Rechtsrichtigkeit vor Rechtssicherheit). Rudolf Bechert napsal, že co je mravné, je právem, i když to odporuje zákonu, Wolfgang Gloz zase tvrdil, že zákonodárce nemůže podle svého rozmaru stanovit libovolné právo, Robert Reimer připouštěl možnost, že některé zákony nejsou právem, ale bezprávím (Unrecht). Nacističtí právníci, stejně jako stalinští, měli dokonce tendenci říkat, že právo se rovná morálce. Pronacistický právník Vladimír Mandl v knize Právní soustava německé říše (1939) napsal: „Tak národní přesvědčení, jsouc pravým právem, může dokonce zbavovati účinnosti platné zákony, pokud jemu odporují.“ Nacisté uvažovali v pojmech Radbruchovy formule dřív než Radbruch, ale mnohem radikálněji.
Věc je komplikovaná v tom, že vlastně nic takového nacistická filozofie práva jakožto koherentní teorie neexistovalo. Nacionální socialismus nevytvořil svoji vlastní ucelenou filozofii, ani se k žádné konkrétní filozofické tradici nehlásil. Nacisté pragmaticky kompilovali ideje, které se jim zrovna hodily do krámu, přičemž preferovali "árijské" zdroje. Z filozofů nejčastěji citovali Hegela, Fichteho, Schellinga, Schopenhauera, Nietzscheho a Kanta. Arthur Kaufman píše, že většina německých filozofů práva se nejenže nepostavila proti nacionálnímu socialismu, ale že jeho proklamované cíle pevně a jednoznačně přijali za své, a to včetně rasové politiky. Když Gustav Radbruch v letech 1932-1933 varoval proti nové hrozbě barbarství a nacistické trestní právo označil jako teroristické, zůstal v tom osamocen. Radbruch byl v tomto hrdina, o tom není pochyb, to ale nic nemění na skutečnosti, že jeho analýza přičin úpadku německé právní kultury v době nacismu byla naprosto pomýlená. Nacistická aplikace práva nebyla formalistická, ale naopak hodnotově-teleologická. Věc je zamotaná také v tom, že nacisté někdy prezentovali zákony jako vůli Vůdce, která má kategoricky závaznou sílu, jenomže ona vůle Vůdce nebyla chápaná jako arbitrární Hitlerovo rozhodnutí, ale tak, že reprezentuje národní spravedlnost (völkische Gerechtigkeit). V novém nacistickém řádu byl princip legality založený na zákoně (Gesetzmäsigkeit) nahrazený principem legality založeným obecně na právu (Rechtsmäsigkeit), soudci nemají hledat právo v zákonech, ale spíše ve sladění práva podle ducha Führera, který prý ztělesňuje obecnou vůli, aktuální Rechtswillen. Klíčové bylo, že nacističtí soudci měli vcelku respekt k zákonům nacistické éry, zatímco zákony přednacistické éry svobodně přizpůsobovali novým ideologickým potřebám. Larenz nabádal soudce, aby respektovali jenom ty zákony, které jsou v souladu s Vůdcovou vůlí, tedy s orientací národního socialismu. K tomuto selektivnímu přístupu jim ovšem nahrávala skutečnost, že zákony nacistické éry byly většinou krátké, plné neurčitých právních pojmů, uvozované ideologickými preambulemi, které obsahovaly politický program pro aplikaci práva.
Dlouho uměle živený Radbruchův mýtus, že příčinou právních zločinů nacistické éry bylo to, že nacističtí právníci pracovali ve svěrací kazajce tzv. zákonného pozitivismu, v současné době už snad nebere nikdo vážně. Tento mýtus už v 60. letech minulého století přesvědčivě vyvrátil Bernd Rüthers ve své slavné knize Die unbegrenzte Auslegung, kde velmi podrobně argumentuje, že státní bezpráví ve Třetí říši nebylo založené na zákonném pozitivismu, ale naopak na velmi volném (unbegrenzte) výkladu zákonů, případně na jejich úplném ignorování. Rüthers doložil, že perverze nacistického práva se opírala o antipozitivistické argumenty a instrumenty, které měly uvolnit pouta platného zákona, přičemž na místo zákona měly vstoupit jiné prameny práva, např. národní cítění a přirozené právo půdy a krve. V novější knize Das ungerechte an der Gerechtigkeit si tento názor podržel: „Nacionálně socialistická revoluce, stejně jako mnohé jiné revoluce, se odvolávala na dualismus práva a zákona, ducha a slova, silná oddanost zákonu byla difamována jako pozitivismus a normativismus. Zákony měly ztratit svůj centrální význam pro právo a aplikaci práva.“ Stanley Paulson v této věci argumentuje podobně: „Právníci, kteří vedli "nacionálně socialistickou revoluci", v té době tvrdili, že pravidla zákoníku mají být z velké části nahrazována "národním myšlením". Jestliže dříve bylo jediným závazkem soudce právo, nyní se požadoval závazek, který byl „závislejší, aktivnější a také hlubší než ošidný závazek ke kluzkým slovům tisíců zákonných předpisů“, jak to v roce 1933 napsal apologeta nacismu Carl Schmitt. To bylo velmi vzdálené vůči zákonnému pozitivismu německé tradice, a Schmitt této skutečnosti maximálně využil, když obhajoval perspektivu nového režimu proti decizionismu a pozitivismu.“ Pokud bychom měli hledat nějaké podobnosti nacistické jurisprudence s právním pozitivismem, má to snad smysl na půdě pozitivismu historické školy právní, zejména pak její germanistické větve, ale rozhodně ne na půdě zákonného pozitivismu, proti tomu se naopak vymezovala.
Také Michael Stolleis odmítá Radbruchovo vysvětlení: „Nedbání původní zákonodárcovy vůle soudcem, který se řídil svým světonázorem, mělo v každodenní praxi justice mnohem větší význam než bezpráví, které bezprostředně přikázal zákonodárce. A proto teze, která se rozšířila v padesátých letech, že soudnictví bylo kvůli své pozitivistické orientaci bezbrané proti utrženému zákonodárci, je jenom polopravdou, a jakožto pokus o globální vysvětlení je zcela pomýlená.“ Matthias Mahlmann dokonce má za to, že dekadence práva v době Třetí říše měla přesně opačné příčiny, než které uvedl Radbruch: „Právní komunita nebyla obětí nacistického státu a jeho pozitivistické metodologie, ale byla naopak součástí společenských skupin, které ho vytvořily. Nebyli bezmocní kvůli pozitivismu, ale proto, že z antiformalismu učinili ostrý nástroj pro rasistické a protihumánní cíle, které mnozí z nich aktivně sledovali. V konečném důsledku to vypadá tak, že mnohé rané excesy by nebyly možné, kdyby němečtí právníci byli pozitivisté, jak si to představoval Radbruch.“
Informace o zákonném pozitivismu v historii německé právní vědy, které najdeme v současné literatuře, jsou vesměs protichůdné. Je zřejmé, že někdy od pol. 19. století se v Německu objevuje názor, že zákon není třeba ospravedlňovat před fórem rozumu, ale že se jeho funkce redukuje na pouhý prostředek donucující síly státní moci, takže osvícenský patos svobody ustoupil realitě moci. Stejně tak je zřejmé, že tento názor v Německu nebyl nikdy obecně akceptovaný, ale vždy byl předmětem větší nebo menší kritiky. Když tzv. zákonní pozitivisté Gerhard Anschütz a Richard Thoma používali heslo ‘Zákon je zákon.’, nemysleli tím primárně to, že zákon je kategoricky závazný, ale to, že zákon není nic víc než zákon. Zákon je prostě jenom zákon, zákon se stal zákonem pouze proto, že splnil určité formální či procedurální požadavky, a ne proto, že by snad korespondoval s tím, co je a priori správné. Zákon v demokratické společnosti nemá a snad ani nemůže mít vyšší ambici než být kontingentním produktem demokratického procesu. Pojem apriorní správnosti je pojmem, který do slovníku demokratického právníka prostě nepatří. „Tzv. zákonný pozitivismus, nahlížený jako politická praxe uvnitř konkrétního politického systému, a ne jako abstraktní teorie oddělená od svého kontextu, plnil ve Výmarské republice prodemokratickou funkci.“ Ve vysoké politice Výmarské republiky se obje-voval názor, který se mohl naplno uplatnit až v době Třetí říše, že právo nemá být arbitrárním produktem demokratického pluralismu, ale má reprezentovat jednotu národní pospolitosti, např. Senatspräsident Max Reichert v roce 1926 na parlamentní půdě řekl: „Právo není to, co zákonodárce arbitrárně stanoví podle svého subjektivního názoru, třebaže s dobrým úmyslem. Národ obecně cítí, oceňuje a miluje jenom to, co může být právem podle objektivních standardů: co poctivé svědomí o tom, co je dobré a špatné, diktuje zákonodárci, který sám sebe nesmí považovat za nespoutaného pána a vládce, ale jako nádobku, ve které se rodí právo, v tom smyslu, že může být pouze jedno právo, totiž obecné právo celého národa.“ Někteří autoři tvrdí, že mezi právníky nebyl problém v tenkých řadách zákonných pozitivistů, což byla hrstka demokraticky smýšlejících profesorů, ale v širokých řadách soudců, kteří většinou uvažovali netolerantně, autoritářsky, protiliberálně, protidemokraticky a také tvrdě protilevicově, což byl zčásti důsledek Bismarkovy reformy justice.
Neexistuje obecná shoda v tom, kteří konkrétní právní vědci a v jakém smyslu byli nebo nebyli zákonnými pozitivisty. Má se za to, že Radbruchova poválečná kritika zákonného pozitivismu byla namířená zejména proti Kelsenovi. Tak třeba Johann Braun tvrdí, že Kelsenovo Reine Rechtslehre je vzorovým příkladem zákonného pozitivismu, protože předmětem jeho teorie je pozitivní právo ve formě zákonů a nic jiného, přičemž v principu cokoli může být obsahem zákona. Takový názor odmítá např. Stanley Paulson, který poukazuje na to, že vztah práva a zákona Kelsen neuvažoval jako identitu, ale v pojmech tzv. centrálního přičítání (zentrale Zurechnung). Kelsen netvrdil, že pozitivní právo jsou pouze zákony: „Pozitivní právo je donucující řád, jehož normy jsou vytvářeny lidskými akty, totiž legislativnou, soudními a správními orgány nebo obyčejem.“ Právní norma není platná kvůli svému obsahu, ale protože je vytvořená způsobem, který předpokládá tzv. základní norma, a proto může být obsahem práva v principu cokoli. Zákony jsou pramenem práva, protože ústava společenství zmocňuje parlament k zákonné normotvorbě, soudci jsou ústavou zmocnění k aplikaci obecných norem na konkrétní případy (tvorbě individuálních norem), obyčej je právním obyčejem jenom tehdy, když ho ústava uzná jako fakt, kterému se normativně připisuje (přičítá) tvorba práva, atd. Kelsen byl právní pozitivista, takže samozřejmě rozlišoval právní a morální hledisko hodnocení jednání. Člověk jakožto právník na základě pozitivního práva řekne, že něco je právní povinnost, ale jako moralista řekne, že to sice je právní povinnost, ale že z morálního hlediska je to irelevantní. Jestliže se soudce vzepře nemorálnímu zákonu, znamená to, že přešel z právního hlediska na morální. Takové contra legem rozhodnutí pravděpodobně zruší vyšší instance, ale pokud se případ stane res judicata, pak už je právně bezvýznamné, že ono rozhodnutí odporuje zákonu. Vždyť otázka, co je z právního hlediska správné rozhodnutí tohoto případu, může být s konečnou platností zodpovězena pouze soudem poslední instance. To znamená, že když bude soudce jako morální hrdina judikovat proti extrémně nemorálnímu zákonu, pak bude jeho postoj právně aprobován, jestliže ho "posvětí" vyšší instance, v takovém případě bude morálka trumfovat nad právem na jeho vlastní půdě. Takže Kelsenova teorie práva připouští, že procesní právo ponechává morálce prostor, aby se prosadila proti hmotnému právu.
Thomas Mertens argumentuje proti tomu, abychom podléhali Radbruchovu mýtu o tom, že právní pozitivismus Kelsenova střihu byl příčinou úpadku nacistické právní kultury: „Kelsenova teorie práva má pochybnou pověst, a to jednak kvůli svému vysoce abstraktnímu charakteru, ale také kvůli historicky dikutabilnímu názoru, že právní pozitivismus pomohl Hitlerovi k moci. Právní pozitivismus je intepretován jako ochota vykonat cokoli, co suverenén přikáže, a to podle způsobu myšlení: ‘Zákon je zákon.’ Tato interpretace je ale přinejmenším chybná. Jak uvidíme, Reine Rechtslehre neidentifikuje právo s mocí, vědecká otázka, jestli určité pravidlo patří do pozitivního práva, podle Kelsena neodpovídá na mimo-vědeckou otázku, jestli toto pravidlo má být dodržováno. Kelsen se snažil zabránit zhroucení výmarských ústavních struktur tak, že bránil demokracii, a tím, co potom následovalo, osobně trpěl. Navíc, pozitivismus pod obecnou hlavičkou ‘normativismus’ byl jako právní doktrína popírán a odmítán, jakmile se nacisté chopili moci. Dosud je těžko pochopitelné, že za tato obvinění je ve velké míře odpovědný právě Radbruch, i když bez explicitního odkazu na Kelsena. V současnosti je většinový názor takový, že demontáž Výmarské republiky byl velmi komplexní proces ovlivněný mnoha faktory. Významná přitom byla skutečnost, že tato republika byla velkou částí společnosti, včetně špičkových intelektuálů, vnímaná jako nelegitimní. V tomto ohledu byl nejvíce promi-nentním filozofickým příkladem Martin Heidegger. Nejvíce prominentním právním advokátem nahrazení slabé Výmarské republiky silným autoritářským státem byl Kelsenův oponent Carl Schmitt.“
Přestože Kelsen jako právník židovského původu unikl nacistickému režimu jenom díky šťastné náhodě, k totalitním režimům tohoto typu se vyjádřil takto: „Podle práva totalitních států je vláda zmocněná k tomu, aby osoby s nežádoucí morálkou, náboženstvím nebo rasou zavřela v koncentračních táborech a nutila k libovolné práci, a to i k smrti. Taková opatření musíme nejostřeji morálně odmítnout, ale nemůžeme je nahlížet, jakoby existovala mimo právní řád státu.“ Kelsen nehlásal, že soudce se nesmí morálně vzepřít nemorálnímu zákonu, tvrdil jenom to, že morální hodnocení nemá být předmětem právní vědy. Ryzí právní věda má být hodnotově neutrální zkoumání práva jako takového, vychází přitom z normativní autonomie práva vzhledem k politice, morálce, náboženství. V tomto smyslu pozitivismus znamená zdůraznění dělby práce mezi právní vědou (poznání práva) a právní politikou (tvorba a realizace práva). Právo a morálka jsou pojmově nezávislé, právní platnost normy je nezávislá na její morální legitimitě a naopak. Soudce sice při svém rozhodování používá morálku, ale ne jako část práva. Kelsen popíral tezi, že právní legalita implikuje morální legitimitu: „Výrok o právu nemůže implikovat žádný soud o jeho morální hodnotě, spravedlnosti nebo nespravedlnosti; což samozřejmě nevylučuje postulát, že právo má být spravedlivé.“
Kelsen byl morální relativista, tvrdil, že existuje celá řada různých koncepcí morálky, přitom právní platnost nezávisí na žádné z nich. Můžeme morálně kritizovat pozitivní právo, můžeme se mu i morálně vzepřít, ale vždy je to morální kritika nebo vzdor z určitého partikulárního morálního hlediska, resp. z hlediska určité partikulární koncepce spravedlnosti. Kelsen se po válce vyjádřil tak, že nacistické zločiny mají být potrestány, a pokud jejich činy nebyly trestné už podle tehdejšího práva, pak mají být potrestány retroaktivně. Přitom argumentoval, že potrestání těch, kteří byli morálně odpovědní za hrozné zločiny 2. světové války, je významnější než respektování principu, že retroaktivita se uplatňuje pouze ve prospěch obžalovaného. Kelsen sice tvrdil tautologii (?), že i nemorální právo je právo, ale rozhodně netvrdil kontradikci (?), že i nemorální právo je morálně legitimní. Důležitý je Kelsenův morální relativismus, právní pozitivismus se totiž obvykle uvažoval jako důsledek morálního relativismu. Ostatně předválečný Radbruch napsal: „Protože posouzení pravdy nebo omylu odlišných názorů v právu není možné, a protože je na druhé straně nutné, aby měli všichni občané jednotné právo, tak musí zákonodárce rozseknout úderem meče Gordický uzel, který jurisprudence neumí rozvázat. Protože není možné zjistit, co je spravedlivé, musí být stanoveno, co je legální. Na místo poznání pravdy (které je nemožné), je potřebný autoritativní akt. Relativismus vede k pozitivismu.“ To není odvození legitimity z legality, to je rezignování na objektivní legitimitu, protože ta může být pouze relativní. Když nemůžeme mít objektivní legitimitu, tak máme alespoň objektivní legalitu.
Velmi často se v literatuře objevuje názor, že právní pozitivisté se hlásí k tezi, že legalita implikuje legitimitu, zatímco nonpozitivisté se hlásí k tezi, že negace legitimity implikuje negaci legality (Radbruchova formule). Tento názor je nesmyslný už z logického hlediska. Logický zákon kontrapozice říká, že pravdivost implikace (jestliže A, pak B) garantuje pravdivost obrácené implikace negovaných členů (jestliže nonB, pak nonA). Např. z výroku ‘Jestliže X je pudl, pak X je pes.’ logicky vyplývá výrok ‘Jestliže X není pes, pak X není pudl.’. A stejně tak platí, že z výroku ‘Jestliže X je legální, pak X je legitimní.’ logicky vyplývá výrok ‘Jestliže X není legitimní, pak X není legální.’ Pokud někdo tvrdí, že pozitivisté se hlásí k tezi, že legalita implikuje legitimitu, pak vlastně tvrdí, že z pozitivismu logicky vyplývá nonpozitivismus. Když už teoretik práva ignoruje logiku, neměl by navíc ignorovat, co píšou moderní právní pozitivisté, ti totiž explicitně odmítají názor, že legalita implikuje legitimitu. Výše jsme citovali pozitivistu Kelsena, který zcela jasně říká, že z legality nemůžeme odvozovat legitimitu. Nyní si ukažme, jak Hartův pozitivismus interpretuje nejvýznamnější současný americký pozitivista Jules Coleman: „Můžeme rozlišit dva významy výrazu ‘inference od legality k legitimitě’. V jednom smyslu se jedná o inferenci od legality konkrétní normy k její legitimitě; ve druhém smyslu se jedná o inferenci od práva společenství jako celku k jeho legitimitě. Je jasné, že Hart zamýšlel popřít obě inference, nicméně jeho primárním zájmem bylo popřít inferenci od práva společenství jako celku k jeho legitimitě. Je zřejmé, že Hart chápal Dworkinův interpretivismus tak, že chce obhajovat právě tuto inferenci, přitom Hartův zájem byl distancovat se od takového přístupu.“ Herbert Hart znovu a znovu tvrdil, že právo nesmí nahradit morálku jako konečný test toho, co máme dělat, a tím uniknout morální kritice: „Pokud si máme ponechat jasné vnímání při konfrontaci se zneužíváním veřejné moci, pak si musíme zachovat smysl pro to, že hodnocení něčeho jako právně platného není rozhodující pro otázku poslušnosti, a že nakonec i požadavky té nejvíce velkolepé aury majestátu či autority, jakou může oficiální systém mít, musí podléhat morálnímu přezkoumání.“
Legenda o poválečné renesanci teorie přirozeného práva hrubě odporuje historickým faktům. Zákonný pozitivismus byl kritizovaný už za císařství, více během Výmarské republiky, ještě vyostřeněji v době Třetí říše, ostrá kritika pak plynule pokračovala po roce 1945. „Právní pozitivismus, stěží něco víc než fantom teorie práva, byl považovaný za něco zastaralého. To znamená, že polemická kritika právního pozitivismu, která převažovala ve výmarské éře a v nacistické éře, potom s nezmenšenou silou pokračovala dál. Jenom anti-židovký aspekt argumentů, typický pro útoky na Hanse Kelsena, se vytratil.“ Kritika zákonného pozitivismu ve všech dobách ale trpěla stejnou vadou, zákonný pozitivismus, který chtěl být především demokratickým pozitivismem, se karikoval jako tzv. striktní zákonný pozitivismus, podle kterého právo rovná se zákony (tzv. teze identity), přičemž v zákonech neexistují mezery (tzv. teze úplnosti zákona), což jsou velmi problematické teze, které měly v německé právní vědě jenom slabou podporu.
Je zřejmé, že nacistická teorie práva se vymezovala proti zákonnému pozitivismu, ale rozhodně není zřejmé, že zákonný pozitivismus byl hlavním proudem výmarské jurisprudence, jak ho prezentovali nacističtí právníci a po válce Radbruch. „Metodologie nacionálního socialismu je v literatuře stavěná proti "vládnoucímu" zákonnému pozitivismu Výmarské republiky. Toto postavení do protikladu je v souladu s polemickým sebeporozuměním nacionálního socialismu. Jestli ale měl zákonný pozitivismus skutečně takový význam v době Výmarské republiky, je pochybné. Ke striktnímu zákonnému pozitivismu se na konci Výmarské republiky hlásila jenom menšina, a ta se v praxi neprosadila. Idea oddělení Sein a Sollen v návaznosti na Kanta byla ve filozofii práva sice široce rozšířená, ale jenom málokdo z této ideje odvozoval metodologický důsledek, že neexistují mezery v zákoně a že soudce je vázaný na doslovný výklad i tam, kde je to proti účelu zákona nebo proti věcné spravedlnosti.“ Stanley Paulson tvrdí, že právní pozitivisté Výmarské republiky byli přesně ti, kteří si s nacistickým režimem nezadali, ovšem zadali si teoretici novohegelovské, antiliberální orientace, mezi nimi např. Carl Schmitt, Julius Binder a Karl Larenz.
Bernd Mertens poukazuje na to, že nacističtí právníci hned po převzetí moci oslavovali hod-notový pojem práva, ten ostře vymezovali proti zákonnému pozitivismu, který si spojovali s liberálně demokratickým státem. Přitom poznamenává, že jurisprudence přednacistického Německa nebyla tak výrazně orientovaná na zákonný pozitivismus, jak tvrdili nacističtí právníci (a později i jejich oponent Radbruch). Primárním pramenem nacistického práva bylo právní cítění národního společenství, které se v životní realitě projevuje jako tzv. konkrétní řád. Zákon je pouze tzv. poznávacím pramenem práva (Rechtserkenntnisquelle), který právnímu cítění poskytuje tvar a formu. Přitom byl za konečný zdroj evidence objektivního ducha národního společenství považován Vůdce, takže na zákon bylo možné nahlížet jako na projev vůle a plánu Vůdce. Zákon rozhodně nebyl chápaný ve smyslu parlamentní demokracie jako výraz nahodilé většiny. Mertens ovšem upozorňuje na to, že elastický výklad zákonů byl především záležitostí nacistické propagandy, která se zaměřovala na kritiku rozháranosti v pluralitní demokracii, proti které stavěla jednotu národní pospolitosti. Martin Dreyer konstatuje, že nacionální socialismus byl namířený proti normativismu a proti zákonnému pozitivismu, k tomu pak dodává: „Pro nové právní myšlení bylo rozhodující rozlišování mezi právem a zákonem. Uznávalo se právo, které je hluboce zakořeněné v národu, pochází z něho a je s ním přirozeně spojené. Toto právo bylo nahlížené jako nadzákonné, protože je založené ve způsobu bytí, rase, mravnosti a právním vědomí národa. Z toho plynula také jednota práva a mravnosti, práva a morálky, protože právo, které pochází z národa, nemůže být nemravné ani nemorální.“
Nacističtí právníci uvažovali v principu, že právo neplyne ze zákona, ale zákon plyne z práva. Zákon, který byl v hrubém rozporu s nacionálně socialistickou morálkou, nebyl považován za právně závazný. Bernd Rüthers v této souvislosti cituje Vrchni zemský soud v Naumburgu: „Přitom jsou za zvláštních podmínek myslitelné takové případy, kde se s ohledem na právní cítění, které je zformované a vytříbené nacionálním socialismem, musí rozhodnout proti znění zákona, pokud by z něho vyplývaly důsledky, které jsou zcela neslučitelné se základními myšlenkami nacionálně-socialistického právního názoru.“ To je samozřejmě přesným opakem (striktního) zákonného pozitivismu a paradoxně je to naopak v souladu s tzv. Radbruchovou formulí, podle které extrémně nespravedlivý zákon není platným právem. Gustav Radbruch po válce nepřinesl novou myšlenku, ale stejnou myšlenku naplnil radikálně odlišnými hodnotami než nacisté. Tím se vracíme k tezi, že hodnotová jurisprudence je hodnotově neutrální, protože ji lze naplnit v principu jakýmikoli hodnotami. Hodnotová jurisprudence sama o sobě samozřejmě neřeší otázku, které hodnoty jsou těmi správnými hodnotami, to až ve spojení s určitou koncepcí etiky. Historie nám ukázala, že společně s nacistickou etikou produkuje nacistické právo, tedy ohavnost, ve spojení s jinou etikou ovšem může produkovat velmi odlišné výsledky. Zákonný (ve smyslu demokratický) pozitivista je k hodnotové jurisprudenci zdrženlivý už proto, že prosazování morálních hodnot podle jeho názoru nepatří do právní vědy, ta má být hodnotově neutrální (vědecky pozitivistická), ale do demokratické politiky. Problém je v tom, že (tolerantní, prodiskurzivní) morální pluralismus snadno sklouzává ke (skeptickému, ochromujícímu) morálnímu relativismu. A na druhé straně (vyhraněný) morální monismus sklouzává do (adaptabilního) morálního instrumentalismu, takže dnes jsou jedinými správnými hodnotami tyto hodnoty, ale když bude potřeba, tak je prostě vyměníme za jiné jediné správné hodnoty.
Tento text je nedokončený, jsem zhruba v polovině, takže je to jenom polotovar. Navíc, vložením byl ořezán o odkazy a poznámky, které samozřejmě budou v publikované verzi.
Philipp Heck měl za to, že jeho zájmová jurisprudence perfektně vyhovuje nacionálnímu socialismu, přesto se v jurisprudenci Třetí říše neprosadila jako dominantní. Vysvětlení je vcelku jednoduché, zájmová jurisprudence vycházela z permanentního konfliktu partikulárních zájmů, který je typický pro demokracii, jenomže nacionální socialismus potřeboval jurisprudenci, která bude reprezentovat jednotného ducha národní pospolitosti. Žádný konflikt individuálních zájmů, pouze jeden zájem je relevantní, totiž obecný zájem německého národa. Novým potřebám mnohem lépe vyhovovala hodnotová jurisprudence, která umožnila naplnit právo Třetí říše potřebnými "objektivními" hodnotami, tedy nacistickými hodnotami. Navíc, nacisté nebyli ochotni prosazovat zájmy, které stály za výmarskou legislativou. Co se týče školy volného práva, ta neměla šanci se oficiálně prosadit už prostě proto, že většina předních volnoprávníků měla židovský původ, např. Kantorowicz byl hned v roce 1933 zbavený profesorské funkce a emigroval.
Bylo by velkým omylem považovat hodnotovou jurisprudenci za poválečnou renesanci přirozeného práva v reakci na hrůzy, které způsobil nacismus. Sarah Schädler správně upozorňuje na skutečnost, že většinovým postojem mezi nacistickými právníky byla právě hodnotová jurisprudence, resp. její nacistická verze. Většina stranických právníků preferovala tzv. nacionálně socialistickou hodnotovou jurisprudenci, kterou chápali tak, že zákony jsou elastické, takže co nejméně spoutávají živoucí národní právo, které se řídí především principy nacionálního socialismu. Přitom se kladl důraz na základní morální hodnoty nacistické společnosti, totiž na zdravé národní cítění, na slušnost, mravnost, čestnost a altruismus, to všechno ovšem jenom ve vztahu k národním soukmenovcům. Tyto hodnoty se navíc vhodně promísily s programem NSDAP a s vůlí Vůdce. Po soudcích se požadovalo, aby se nedrželi striktně slov zákona, ale aby brali ohled na základní principy a hodnoty nacionálního socialismu. Carl Schmitt ve službách nacismu hlásal: „Každá interpretace musí být interpretací v duchu nacionálního socialismu.“ Údajná renesance přirozeného práva v Německu po 2. světové válce nebyla ničím jiným než pokračováním hodnotové jurisprudence, ovšem s tím podstatným rozdílem, že nacistické hodnoty se zpátky nahradily tradičními hodnotami západní civilizace. Hans Liermann, znalec dějin teorií přirozeného práva, v roce 1928 označil nacistickou rasovou teorii jako teorii přirozeného práva s opačným znaménkem (Naturrecht mit umgekehrtem Vorzeichen), zřejmě si už tenkrát uvědomoval, že onen základní rozdíl nespočívá v samotné myšlence přirozeného práva, ale v hodnotové orientaci, která ji má v tom nebo onom směru realizovat. Základem nacistické teorie práva není přirozená rovnost, ale naopak přirozená nerovnost mezi lidmi.
Představitel nacistické hodnotové jurisrudence, talentovaný civilista Heinrich Lange v době Třetí říše uvažoval tak, že právo musí podporovat a ztělesňovat základní hodnoty nacionálního socialismu, totiž národ, rasu, společenství, oddanost a věrnost. Právní cit, smysl pro správné hodnoty, se staví nad zákon, přičemž onen právní cit musí být politicky korektní, to znamená, že musí být orientován na nacistické hodnoty. Lange označoval soudce jako svědomí Německa, nacistický soudce pozná správné řešení ve svém srdci. Měl za to, že nacionální socialismus, v opozici k liberálnímu státu, umožňuje důvěřovat vlastnímu právnímu citu, čímž se stavěla předvídatelnost spravedlnosti na místo předvídatelnosti zákona. Soudce, který je v národním společenství zakořeněný, ví, co požaduje národní morálka, a proto může právní ochranu nalézt a poskytnout. Nacistický hodnotoprávník Karl Larenz byl proti kategorické závaznosti zákona, jeho názor byl takový, že soudce nesmí prosazovat zákon proti národním, resp. rasovým zájmům. Např. bylo zcela nepřijatelným formalismem, aby Němec neměl možnost k určení otcovství, když měla jeho žena aféru s Židem, jenom proto, že mu k podání žaloby na určení otcovství už vypršela zákonná lhůta. Čistota rasy totiž byla klíčová hodnota nacionálního socialismu, vedle které musí zákon ustoupit.
Nacističtí právníci Schmitt, Lange a Larenz byli přesvědčeni, že generální klauzule mají velký význam, a to zejména v období přechodu z jednoho režimu do druhého, protože umož-ňují, aby zákon získal nové, zcela odlišné výklady, aniž by se změnil jeho text. „Pokud se pojmy ‘dobrá víra’, ‘dobré mravy’ atd. nevztáhnou na individualistickou občanskou společnost, ale na zájem národního celku, změní se tím celé právo, aniž by se k tomu musel změnit jediný zákon.“ Tito právníci uvažovali instrumentálně, generální klauzule se prostě naplní novým obsahem, takže budou novým hodnotám sloužit stejně dobře, jako sloužily těm dřívějším. Nesnesitelná snadnost "výměny" stávajících hodnot za ty, které se nám aktuálně hodí do krámu, vede k tomu, že hodnotová jurisprudence má přirozené sklony k instrumentalismu. Když se nacističtí hodnotoprávníci oháněli hodnotami, byly to samozřejmě nacistické hodnoty. Např. Lange napsal: „Dobrá víra a dobré mravy mají v nacionálně socialistickém státě větší a odlišné požadavky než ve státě liberálním: začlenění jednotlivce do společnosti a jeho podřízení pod celek zpřísňují a zároveň prohlubují jeho povinnosti vůči druhým jednotlivcům stejně jako vůči společnosti. Věty jako ‘ty nejsi nic, celek je všechno’ a ‘obecný prospěch má přednost před individuálním prospěchem’ se tak stávají směrnicemi pro generální klauzule, které se na ně orientují a vytváří z nich stavbu nového práva.“ Larenz si už tenkrát velmi dobře uvědomoval, že hodnotová jurisprudence je v hodnotově pluralitním prostředí demokracie problematická záležitost. Tvrdil, že postavení soudce, který aplikuje generální klauzule, je v totalitním národně socialistickém státě zcela odlišná než byla v pluralitním demokratickém státě. Zatímco v době světonázorové rozháranosti, která je pro demokracii tak typická, si soudce jakýmkoli svým hodnotovým postojem proti sobě postavil určitou část národa, v době nacionálního socialismu se může opřít o jednotný názor národa jako celku. V pluralitní demokracii nelze nějaké hodnoty označit nebo nadiktovat jako ty jediné správné, hodnotová jurisprudence je vhodná pro totalitní stát, ve kterém není pro hodnotovou pluralitu místo.
Ve Výmarské republice byla většina právních pozitivistů pro liberální demokracii, zatímco antipozitivisté se většinou vymezovali proti liberální demokracii. Po nacistickém převzetí moci v roce 1933 to bylo ještě více zřejmé. Lange a Larenz se ideově vymezovali proti liberalismu, demokracii a také proti právnímu pozitivismu. Lange byl přesvědčený, že německá právní věda by se měla uvolnit z pout právního pozitivismu, protože pozitivismus se vzdává kreativního myšlení v právu. Larenz, který se v době Třetí říše snažil nějak napasovat Hegelovu idealistickou filozofii na nacionální socialismus, v 1934 tvrdil, že obrození německého právního myšlení není možné bez radikálního odklonu od právního pozitivismu a individualismu. Proti demokracii vznášel klasickou námitku, že většinové rozhodování negarantuje správnost, nicméně nejvyšší hodnotu viděl ve státě, kterému se musí jednotlivec podřídit. Larenz tvrdil, že konečné slovo v otázce, co má platit jako právo, má Vůdce, který je garantem národní spravedlnosti, takže jeho vůle nepodléhá soudnímu přezkumu. Jeho kolega Georg Dahm hlásal, že Vůdce je jediným zákonodárcem, takže ve skutečnosti všechno právo vychází z jeho rozhodnutí. Přestože Larenz dříve uznával novokantovské rozlišení Sollen a Sein, v roce 1936 se vyjádřil tak, že nacionální socialismus Němce obdařil skutečnou společností, čímž padl dualismus Sein a Sollen, normativního a životního řádu. Právo je totiž naplňováno tradicemi a morálkou národa a své potvrzení nachází v přirozeném světovém názoru.
Lange označoval subjektivní práva, v tehdejším kontextu pejorativně, jako Boha liberalismu, Larenz v roce 1935 publikoval text Rechtsperson und subjektives Recht, ve kterém rozvinul myšlenku, že základním pojmem soukromého práva nemá být osoba jako abstraktní nositel práv a povinností, ale právní soukmenovec (Rechtsgenosse) jako konkrétní člen určitého národního společenství, ve kterém má zcela určité právní postavení. Zatímco Savigny vycházel z Kantova etického individualismu (člověk jako svobodná bytost), Larenz stavěl na národním kolektivismu, právo totiž chápal jako životní formu konkrétní národní společnosti, vedle které jednotlivec sám o sobě neznamená vůbec nic. Už nemělo platit, že každý člověk má právní subjektivitu, nyní mělo platit, že právním soukmenovcem je ten, kdo je národním soukmenovcem (Volksgenosse), a to znamená pouze ten, kdo má německou krev. Asi není nutné zdůrazňovat, jaký to mělo mít důsledek pro Židy. Že to z jeho strany nebylo jenom filozofické mudrování, Larenz prokázal např. ve spise Gegenstand und Methode des völkischen Rechtsdenkens (1938), ve kterém z teoretických pozic ospravedlňoval odebrání soukromých práv Židům. Ano, ten Larenz, který se po válce stal oslavovanou ikonou hodnotové jurisprudence a také nejvlivnější osobností poválečné právní metodologie v německy mluvících zemích.
Společensko-vědní disciplíny si samy o sobě vytvářejí mýty, které jsou velkým vyprávěním o jejich původu, vývoji, historickém významu a zvláště pak o politováníhodné špatnosti jejich oponentů. Tato vyprávění mají emotivní náboj, morálně zabarvují dějiny, selektivně připisují zásluhy nebo vinu, adorují a zatracují, kde se to hodí dokreslují svatozář, kde se to hodí nasazují psí hlavu, účelově kreslí hranice mezi vědou a pavědou. Fabian Wittreck ve své mimořádně zajímavé knize Nationalsozialistische Rechtslehre und Naturrecht (2008) argumentuje, že takový mýtus v případě současné německé filozofie práva začíná u Gustava Radbrucha. Konkrétně pak u jeho slavného a neobyčejně vlivného článku z roku 1946 ‘Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht’, zejména pak u věty: „Pozitivismus se svým přesvědčením, že zákon je zákon, učinil právnický stav bezbranným vůči zákonům se svévolným a kriminálním obsahem.“ Radbruch svůj názor sice nijak nepodložil, přesto byl v německé poválečné filozofii práva nekriticky přijatý, což vedlo k legendě, doslova velkému vyprávění, o obratu, kterému se později začalo říkat Naturrechtsrenaissance. Ve své první fázi se tento proces projevil zejména v tom, že se začala masivně citovat kniha katolicky oreintovaného právníka Heinricha Rommena Die ewige Wiederkehr des Naturrechts (Věčný návrat přirozeného práva), ve které Rommen rozvíjí myšlenku, že teorii přirozeného práva nelze vykořenit. Citující autoři si přitom nevšímali skutečnosti, že citují až 2. (nezměněné) vydání z roku 1945 a že první vydání této knihy bylo už v roce 1936. Rommen rozhodně nebyl nacista, v roce 1938 emigroval do USA, nicméně je velmi zajímavé, že tato kniha, kterou napsal v době, kdy žil pod dohledem gestapa, prošla nacistickou cenzurou. Rommen chtěl svojí knihou protestovat proti tomu, jak se v nacionálně socialistické filozofii státu a práva zneužívala idea přirozeného práva. Rommen považoval nacisty za pragmatiky, kteří použijí cokoliv, aby pro sebe získali a udrželi moc, když se jim bude hodit legalismus, použijí legalismus, když se jim bude hodit teorie přirozeného práva, použijí teorii přirozeného práva, když se jim bude hodit demokracie, tak ji použijí, a když se jim přestane hodit, tak ji prostě zahodí. Wittreck ve své knize došel k závěru, že nacistická teorie přirozeného práva půdy a krve prokázala, že idea přirozeného práva není lépe chráněná proti zneužití než právní pozitivismus. Nakonec se ukazuje, že žádná filozofie práva jako taková nás nemůže ochránit proti bezpráví.
Názor, že nacistická teorie práva není pozitivistická, ale naopak je v určitém smyslu přirozenoprávní, rozhodně není nový. Německý politolog Ernst Fraenkel (1898-1975) už v roce 1941 publikoval kritickou analýzu nacistického státu v knize Der Doppelstaat, kde se mimo jiné obšírně zabýval vztahem nacistické teorie práva k teorii přirozeného práva. Na jedné straně si všímal toho, že nacisté explicitně odmítali teologické koncepce přirozeného práva a také racionalistickou ideu univerzálně platného přirozeného práva, zároveň ale poukazoval na fakt, že nacisté se hlásili k odlišné koncepci přirozeného práva, totiž k přirozenému právu, které je výrazem biologicky podmíněné jednoty etnického společenství (Volksgenossenschaft). Rasová identita je tu klíčová, protože podvědomé impulzy "árijské krve" vytváří sdílený názor na to, co je to správné právo. Nacistický státovědec Carl Dernedde tvrdil, že mimo vitální potřeby etnické skupiny neexistují žádné právní hodnoty. V rámci Gemeinschaft vládne mír, řád a spravedlnost, ale kdo je mimo Gemeinschaft, je nepřítel. Zemský soudní rada ve výslužbě Raimund Eberhard vydal knihu Modernes Naturrecht (1934), ve které napsal: „Právní věty se neodvozují z rozumu, který je společný všem lidem, ani z obecně lidské povahy, ale ze zvláštní povahy, z krve panské rasy německého národa. Je to biologické přirozené právo, založené na rasových zákonech.“ Tenkrát ale byla vlivnější kniha Naturrecht in der Gegenwart (1936), kterou napsal Hans-Helmut Dietze. Propagovala německé přirozené právo, které má každý Němec vepsané ve své duši, takže každý soukmenovec dokáže právním cítěním rozlišit, co je dobré a co špatné, co je právo a co bezpráví. Protestantsky orientovaný právník Walther Schönfeld už v roce 1927 formuloval něco, co připomíná Radbruchovu formuli: „Také nespravedlivé právo je právo, nicméně existuje hranice, pod kterou nespravedlnost nesmí poklesnout.“ O deset let později vstoupil do NSDAP. V jeho textech z té doby najdeme antisemitské výroky, včetně takových, že Židé jsou nepřátelé práva, a proto nemají žádné právo. Právní pozitivismus odmítal jako židovskou teorii práva. Snažil se přirozené právo prezentovat tak, že rasa a národnost jsou Boží danosti, jenomže diskriminující rasové myšlení národního socialismu bylo velmi obtížně slučitelné s křesťanským univerzalismem.
Přední představitel rasové teorie práva (Rasserechtler) Falk Ruttke odmítal klasické koncepce přirozeného práva, národní socialismus akceptuje jenom ty hodnoty, které plynou z povahy nordické rasy. Když přirozené právo, pak jedině přirozené právo germánské půdy a krve. Pokud přirozené právo implikuje individualismus nebo kosmopolitismus, pak je nežádoucí, základní jednotkou nacistického myšlení je totiž národ, resp. rasa. Někteří nacističtí právníci se explicitně vymezovali proti katolické tradici přirozeného práva, jejíž rasová slepota a trvání na posvátnosti lidského života jim nevyhovovala. Nacistické právo je výrazem národní koncepce spravedlnosti (Volksgerechtigkeit), opírá se o přirozené právo nacistického společenství (gemeinschaftliches Naturrecht). Nacistický filozof práva Julius Binder napsal, že právo je jenom to, co se určitému národu v jeho cítění, myšlení a chtění, který vychází z určité rasy, podle jeho povahy jeví jako správný řád jeho společenského života.
Nacisté rozlišovali stanovené a vrozené právo, přičemž vrozené právo je přesvědčení lidu o správnosti (Richtigkeitsempfinden), které se vyvíjí v duchu národa (Volksgeist), resp. v duši rasy (Rassenseele). Není bez zajímavosti, že nejoblíbenější termín tzv. poválečné renesance přirozeného práva ‘übergesetzliches Recht’ používali už nacističtí právníci, ovšem jako das übergesetzliche volksverbundene Recht. Heinz Müller-Dietz tvrdí, že vybrané prvky národních a rasových představ sloužily jako základy pro nově definovanou spravedlnost, něco jako nacistické přirozené právo. K tomu dodává, že odkazy na extralegální kategorie národně-socialistického světového názoru měly umožnit, aby se právo podrobilo nacistické ideologii, tedy aby ho nacisté mohli instrumentalizovat pro své vlastní mocenské potřeby. Nacisté v kontextu svého světonázoru dávali právním pojmům nový obsah, nebo jak napsal Carl Schmitt: „Wir denken die Rechtsbegriffe um.“
Když Viktor Knapp analyzoval názory nacistických právníků, došel k závěru, že nacistická koncepce práva je nerozmotaná pojmová směsice práva, mravnosti a spravedlnosti. Záměrem této hodnotové koncepce práva prý bylo odstranění závaznosti formálního právního řádu. Ústředním principem nacistické teorie práva byl mravní zákon, který vyplývá z rasového myšlení. Právo je projevem mravních idejí, které jsou poznávané svědomím, a to prostřednictvím vrozeného právního citu. Nacistické právo se hodnotově točilo zejména kolem cti a věrnosti, které prý patří do vrozené výbavy árijského lidu. Nacističtí právníci zdůrazňovali, že právo a morálka nemůžou být od sebe odděleny, tedy opak pozitivismu. Tam, kde zákon neodpovídá politickým cílům nacistického režimu, je možné se od něho odchýlit. Nacistický právník Helmut Nicolai formuloval princip, že nemorální moc se může stát zákonem, ale nemůže se stát právem. Zákonné právo, které je nesprávným právem, resp. které je škodlivé pro národ, prostě není právo. Další nacista Heinz Hildebrandt tvrdil, že v německém právu má správnost práva přednost před právní jistotou (Rechtsrichtigkeit vor Rechtssicherheit). Rudolf Bechert napsal, že co je mravné, je právem, i když to odporuje zákonu, Wolfgang Gloz zase tvrdil, že zákonodárce nemůže podle svého rozmaru stanovit libovolné právo, Robert Reimer připouštěl možnost, že některé zákony nejsou právem, ale bezprávím (Unrecht). Nacističtí právníci, stejně jako stalinští, měli dokonce tendenci říkat, že právo se rovná morálce. Pronacistický právník Vladimír Mandl v knize Právní soustava německé říše (1939) napsal: „Tak národní přesvědčení, jsouc pravým právem, může dokonce zbavovati účinnosti platné zákony, pokud jemu odporují.“ Nacisté uvažovali v pojmech Radbruchovy formule dřív než Radbruch, ale mnohem radikálněji.
Věc je komplikovaná v tom, že vlastně nic takového nacistická filozofie práva jakožto koherentní teorie neexistovalo. Nacionální socialismus nevytvořil svoji vlastní ucelenou filozofii, ani se k žádné konkrétní filozofické tradici nehlásil. Nacisté pragmaticky kompilovali ideje, které se jim zrovna hodily do krámu, přičemž preferovali "árijské" zdroje. Z filozofů nejčastěji citovali Hegela, Fichteho, Schellinga, Schopenhauera, Nietzscheho a Kanta. Arthur Kaufman píše, že většina německých filozofů práva se nejenže nepostavila proti nacionálnímu socialismu, ale že jeho proklamované cíle pevně a jednoznačně přijali za své, a to včetně rasové politiky. Když Gustav Radbruch v letech 1932-1933 varoval proti nové hrozbě barbarství a nacistické trestní právo označil jako teroristické, zůstal v tom osamocen. Radbruch byl v tomto hrdina, o tom není pochyb, to ale nic nemění na skutečnosti, že jeho analýza přičin úpadku německé právní kultury v době nacismu byla naprosto pomýlená. Nacistická aplikace práva nebyla formalistická, ale naopak hodnotově-teleologická. Věc je zamotaná také v tom, že nacisté někdy prezentovali zákony jako vůli Vůdce, která má kategoricky závaznou sílu, jenomže ona vůle Vůdce nebyla chápaná jako arbitrární Hitlerovo rozhodnutí, ale tak, že reprezentuje národní spravedlnost (völkische Gerechtigkeit). V novém nacistickém řádu byl princip legality založený na zákoně (Gesetzmäsigkeit) nahrazený principem legality založeným obecně na právu (Rechtsmäsigkeit), soudci nemají hledat právo v zákonech, ale spíše ve sladění práva podle ducha Führera, který prý ztělesňuje obecnou vůli, aktuální Rechtswillen. Klíčové bylo, že nacističtí soudci měli vcelku respekt k zákonům nacistické éry, zatímco zákony přednacistické éry svobodně přizpůsobovali novým ideologickým potřebám. Larenz nabádal soudce, aby respektovali jenom ty zákony, které jsou v souladu s Vůdcovou vůlí, tedy s orientací národního socialismu. K tomuto selektivnímu přístupu jim ovšem nahrávala skutečnost, že zákony nacistické éry byly většinou krátké, plné neurčitých právních pojmů, uvozované ideologickými preambulemi, které obsahovaly politický program pro aplikaci práva.
Dlouho uměle živený Radbruchův mýtus, že příčinou právních zločinů nacistické éry bylo to, že nacističtí právníci pracovali ve svěrací kazajce tzv. zákonného pozitivismu, v současné době už snad nebere nikdo vážně. Tento mýtus už v 60. letech minulého století přesvědčivě vyvrátil Bernd Rüthers ve své slavné knize Die unbegrenzte Auslegung, kde velmi podrobně argumentuje, že státní bezpráví ve Třetí říši nebylo založené na zákonném pozitivismu, ale naopak na velmi volném (unbegrenzte) výkladu zákonů, případně na jejich úplném ignorování. Rüthers doložil, že perverze nacistického práva se opírala o antipozitivistické argumenty a instrumenty, které měly uvolnit pouta platného zákona, přičemž na místo zákona měly vstoupit jiné prameny práva, např. národní cítění a přirozené právo půdy a krve. V novější knize Das ungerechte an der Gerechtigkeit si tento názor podržel: „Nacionálně socialistická revoluce, stejně jako mnohé jiné revoluce, se odvolávala na dualismus práva a zákona, ducha a slova, silná oddanost zákonu byla difamována jako pozitivismus a normativismus. Zákony měly ztratit svůj centrální význam pro právo a aplikaci práva.“ Stanley Paulson v této věci argumentuje podobně: „Právníci, kteří vedli "nacionálně socialistickou revoluci", v té době tvrdili, že pravidla zákoníku mají být z velké části nahrazována "národním myšlením". Jestliže dříve bylo jediným závazkem soudce právo, nyní se požadoval závazek, který byl „závislejší, aktivnější a také hlubší než ošidný závazek ke kluzkým slovům tisíců zákonných předpisů“, jak to v roce 1933 napsal apologeta nacismu Carl Schmitt. To bylo velmi vzdálené vůči zákonnému pozitivismu německé tradice, a Schmitt této skutečnosti maximálně využil, když obhajoval perspektivu nového režimu proti decizionismu a pozitivismu.“ Pokud bychom měli hledat nějaké podobnosti nacistické jurisprudence s právním pozitivismem, má to snad smysl na půdě pozitivismu historické školy právní, zejména pak její germanistické větve, ale rozhodně ne na půdě zákonného pozitivismu, proti tomu se naopak vymezovala.
Také Michael Stolleis odmítá Radbruchovo vysvětlení: „Nedbání původní zákonodárcovy vůle soudcem, který se řídil svým světonázorem, mělo v každodenní praxi justice mnohem větší význam než bezpráví, které bezprostředně přikázal zákonodárce. A proto teze, která se rozšířila v padesátých letech, že soudnictví bylo kvůli své pozitivistické orientaci bezbrané proti utrženému zákonodárci, je jenom polopravdou, a jakožto pokus o globální vysvětlení je zcela pomýlená.“ Matthias Mahlmann dokonce má za to, že dekadence práva v době Třetí říše měla přesně opačné příčiny, než které uvedl Radbruch: „Právní komunita nebyla obětí nacistického státu a jeho pozitivistické metodologie, ale byla naopak součástí společenských skupin, které ho vytvořily. Nebyli bezmocní kvůli pozitivismu, ale proto, že z antiformalismu učinili ostrý nástroj pro rasistické a protihumánní cíle, které mnozí z nich aktivně sledovali. V konečném důsledku to vypadá tak, že mnohé rané excesy by nebyly možné, kdyby němečtí právníci byli pozitivisté, jak si to představoval Radbruch.“
Informace o zákonném pozitivismu v historii německé právní vědy, které najdeme v současné literatuře, jsou vesměs protichůdné. Je zřejmé, že někdy od pol. 19. století se v Německu objevuje názor, že zákon není třeba ospravedlňovat před fórem rozumu, ale že se jeho funkce redukuje na pouhý prostředek donucující síly státní moci, takže osvícenský patos svobody ustoupil realitě moci. Stejně tak je zřejmé, že tento názor v Německu nebyl nikdy obecně akceptovaný, ale vždy byl předmětem větší nebo menší kritiky. Když tzv. zákonní pozitivisté Gerhard Anschütz a Richard Thoma používali heslo ‘Zákon je zákon.’, nemysleli tím primárně to, že zákon je kategoricky závazný, ale to, že zákon není nic víc než zákon. Zákon je prostě jenom zákon, zákon se stal zákonem pouze proto, že splnil určité formální či procedurální požadavky, a ne proto, že by snad korespondoval s tím, co je a priori správné. Zákon v demokratické společnosti nemá a snad ani nemůže mít vyšší ambici než být kontingentním produktem demokratického procesu. Pojem apriorní správnosti je pojmem, který do slovníku demokratického právníka prostě nepatří. „Tzv. zákonný pozitivismus, nahlížený jako politická praxe uvnitř konkrétního politického systému, a ne jako abstraktní teorie oddělená od svého kontextu, plnil ve Výmarské republice prodemokratickou funkci.“ Ve vysoké politice Výmarské republiky se obje-voval názor, který se mohl naplno uplatnit až v době Třetí říše, že právo nemá být arbitrárním produktem demokratického pluralismu, ale má reprezentovat jednotu národní pospolitosti, např. Senatspräsident Max Reichert v roce 1926 na parlamentní půdě řekl: „Právo není to, co zákonodárce arbitrárně stanoví podle svého subjektivního názoru, třebaže s dobrým úmyslem. Národ obecně cítí, oceňuje a miluje jenom to, co může být právem podle objektivních standardů: co poctivé svědomí o tom, co je dobré a špatné, diktuje zákonodárci, který sám sebe nesmí považovat za nespoutaného pána a vládce, ale jako nádobku, ve které se rodí právo, v tom smyslu, že může být pouze jedno právo, totiž obecné právo celého národa.“ Někteří autoři tvrdí, že mezi právníky nebyl problém v tenkých řadách zákonných pozitivistů, což byla hrstka demokraticky smýšlejících profesorů, ale v širokých řadách soudců, kteří většinou uvažovali netolerantně, autoritářsky, protiliberálně, protidemokraticky a také tvrdě protilevicově, což byl zčásti důsledek Bismarkovy reformy justice.
Neexistuje obecná shoda v tom, kteří konkrétní právní vědci a v jakém smyslu byli nebo nebyli zákonnými pozitivisty. Má se za to, že Radbruchova poválečná kritika zákonného pozitivismu byla namířená zejména proti Kelsenovi. Tak třeba Johann Braun tvrdí, že Kelsenovo Reine Rechtslehre je vzorovým příkladem zákonného pozitivismu, protože předmětem jeho teorie je pozitivní právo ve formě zákonů a nic jiného, přičemž v principu cokoli může být obsahem zákona. Takový názor odmítá např. Stanley Paulson, který poukazuje na to, že vztah práva a zákona Kelsen neuvažoval jako identitu, ale v pojmech tzv. centrálního přičítání (zentrale Zurechnung). Kelsen netvrdil, že pozitivní právo jsou pouze zákony: „Pozitivní právo je donucující řád, jehož normy jsou vytvářeny lidskými akty, totiž legislativnou, soudními a správními orgány nebo obyčejem.“ Právní norma není platná kvůli svému obsahu, ale protože je vytvořená způsobem, který předpokládá tzv. základní norma, a proto může být obsahem práva v principu cokoli. Zákony jsou pramenem práva, protože ústava společenství zmocňuje parlament k zákonné normotvorbě, soudci jsou ústavou zmocnění k aplikaci obecných norem na konkrétní případy (tvorbě individuálních norem), obyčej je právním obyčejem jenom tehdy, když ho ústava uzná jako fakt, kterému se normativně připisuje (přičítá) tvorba práva, atd. Kelsen byl právní pozitivista, takže samozřejmě rozlišoval právní a morální hledisko hodnocení jednání. Člověk jakožto právník na základě pozitivního práva řekne, že něco je právní povinnost, ale jako moralista řekne, že to sice je právní povinnost, ale že z morálního hlediska je to irelevantní. Jestliže se soudce vzepře nemorálnímu zákonu, znamená to, že přešel z právního hlediska na morální. Takové contra legem rozhodnutí pravděpodobně zruší vyšší instance, ale pokud se případ stane res judicata, pak už je právně bezvýznamné, že ono rozhodnutí odporuje zákonu. Vždyť otázka, co je z právního hlediska správné rozhodnutí tohoto případu, může být s konečnou platností zodpovězena pouze soudem poslední instance. To znamená, že když bude soudce jako morální hrdina judikovat proti extrémně nemorálnímu zákonu, pak bude jeho postoj právně aprobován, jestliže ho "posvětí" vyšší instance, v takovém případě bude morálka trumfovat nad právem na jeho vlastní půdě. Takže Kelsenova teorie práva připouští, že procesní právo ponechává morálce prostor, aby se prosadila proti hmotnému právu.
Thomas Mertens argumentuje proti tomu, abychom podléhali Radbruchovu mýtu o tom, že právní pozitivismus Kelsenova střihu byl příčinou úpadku nacistické právní kultury: „Kelsenova teorie práva má pochybnou pověst, a to jednak kvůli svému vysoce abstraktnímu charakteru, ale také kvůli historicky dikutabilnímu názoru, že právní pozitivismus pomohl Hitlerovi k moci. Právní pozitivismus je intepretován jako ochota vykonat cokoli, co suverenén přikáže, a to podle způsobu myšlení: ‘Zákon je zákon.’ Tato interpretace je ale přinejmenším chybná. Jak uvidíme, Reine Rechtslehre neidentifikuje právo s mocí, vědecká otázka, jestli určité pravidlo patří do pozitivního práva, podle Kelsena neodpovídá na mimo-vědeckou otázku, jestli toto pravidlo má být dodržováno. Kelsen se snažil zabránit zhroucení výmarských ústavních struktur tak, že bránil demokracii, a tím, co potom následovalo, osobně trpěl. Navíc, pozitivismus pod obecnou hlavičkou ‘normativismus’ byl jako právní doktrína popírán a odmítán, jakmile se nacisté chopili moci. Dosud je těžko pochopitelné, že za tato obvinění je ve velké míře odpovědný právě Radbruch, i když bez explicitního odkazu na Kelsena. V současnosti je většinový názor takový, že demontáž Výmarské republiky byl velmi komplexní proces ovlivněný mnoha faktory. Významná přitom byla skutečnost, že tato republika byla velkou částí společnosti, včetně špičkových intelektuálů, vnímaná jako nelegitimní. V tomto ohledu byl nejvíce promi-nentním filozofickým příkladem Martin Heidegger. Nejvíce prominentním právním advokátem nahrazení slabé Výmarské republiky silným autoritářským státem byl Kelsenův oponent Carl Schmitt.“
Přestože Kelsen jako právník židovského původu unikl nacistickému režimu jenom díky šťastné náhodě, k totalitním režimům tohoto typu se vyjádřil takto: „Podle práva totalitních států je vláda zmocněná k tomu, aby osoby s nežádoucí morálkou, náboženstvím nebo rasou zavřela v koncentračních táborech a nutila k libovolné práci, a to i k smrti. Taková opatření musíme nejostřeji morálně odmítnout, ale nemůžeme je nahlížet, jakoby existovala mimo právní řád státu.“ Kelsen nehlásal, že soudce se nesmí morálně vzepřít nemorálnímu zákonu, tvrdil jenom to, že morální hodnocení nemá být předmětem právní vědy. Ryzí právní věda má být hodnotově neutrální zkoumání práva jako takového, vychází přitom z normativní autonomie práva vzhledem k politice, morálce, náboženství. V tomto smyslu pozitivismus znamená zdůraznění dělby práce mezi právní vědou (poznání práva) a právní politikou (tvorba a realizace práva). Právo a morálka jsou pojmově nezávislé, právní platnost normy je nezávislá na její morální legitimitě a naopak. Soudce sice při svém rozhodování používá morálku, ale ne jako část práva. Kelsen popíral tezi, že právní legalita implikuje morální legitimitu: „Výrok o právu nemůže implikovat žádný soud o jeho morální hodnotě, spravedlnosti nebo nespravedlnosti; což samozřejmě nevylučuje postulát, že právo má být spravedlivé.“
Kelsen byl morální relativista, tvrdil, že existuje celá řada různých koncepcí morálky, přitom právní platnost nezávisí na žádné z nich. Můžeme morálně kritizovat pozitivní právo, můžeme se mu i morálně vzepřít, ale vždy je to morální kritika nebo vzdor z určitého partikulárního morálního hlediska, resp. z hlediska určité partikulární koncepce spravedlnosti. Kelsen se po válce vyjádřil tak, že nacistické zločiny mají být potrestány, a pokud jejich činy nebyly trestné už podle tehdejšího práva, pak mají být potrestány retroaktivně. Přitom argumentoval, že potrestání těch, kteří byli morálně odpovědní za hrozné zločiny 2. světové války, je významnější než respektování principu, že retroaktivita se uplatňuje pouze ve prospěch obžalovaného. Kelsen sice tvrdil tautologii (?), že i nemorální právo je právo, ale rozhodně netvrdil kontradikci (?), že i nemorální právo je morálně legitimní. Důležitý je Kelsenův morální relativismus, právní pozitivismus se totiž obvykle uvažoval jako důsledek morálního relativismu. Ostatně předválečný Radbruch napsal: „Protože posouzení pravdy nebo omylu odlišných názorů v právu není možné, a protože je na druhé straně nutné, aby měli všichni občané jednotné právo, tak musí zákonodárce rozseknout úderem meče Gordický uzel, který jurisprudence neumí rozvázat. Protože není možné zjistit, co je spravedlivé, musí být stanoveno, co je legální. Na místo poznání pravdy (které je nemožné), je potřebný autoritativní akt. Relativismus vede k pozitivismu.“ To není odvození legitimity z legality, to je rezignování na objektivní legitimitu, protože ta může být pouze relativní. Když nemůžeme mít objektivní legitimitu, tak máme alespoň objektivní legalitu.
Velmi často se v literatuře objevuje názor, že právní pozitivisté se hlásí k tezi, že legalita implikuje legitimitu, zatímco nonpozitivisté se hlásí k tezi, že negace legitimity implikuje negaci legality (Radbruchova formule). Tento názor je nesmyslný už z logického hlediska. Logický zákon kontrapozice říká, že pravdivost implikace (jestliže A, pak B) garantuje pravdivost obrácené implikace negovaných členů (jestliže nonB, pak nonA). Např. z výroku ‘Jestliže X je pudl, pak X je pes.’ logicky vyplývá výrok ‘Jestliže X není pes, pak X není pudl.’. A stejně tak platí, že z výroku ‘Jestliže X je legální, pak X je legitimní.’ logicky vyplývá výrok ‘Jestliže X není legitimní, pak X není legální.’ Pokud někdo tvrdí, že pozitivisté se hlásí k tezi, že legalita implikuje legitimitu, pak vlastně tvrdí, že z pozitivismu logicky vyplývá nonpozitivismus. Když už teoretik práva ignoruje logiku, neměl by navíc ignorovat, co píšou moderní právní pozitivisté, ti totiž explicitně odmítají názor, že legalita implikuje legitimitu. Výše jsme citovali pozitivistu Kelsena, který zcela jasně říká, že z legality nemůžeme odvozovat legitimitu. Nyní si ukažme, jak Hartův pozitivismus interpretuje nejvýznamnější současný americký pozitivista Jules Coleman: „Můžeme rozlišit dva významy výrazu ‘inference od legality k legitimitě’. V jednom smyslu se jedná o inferenci od legality konkrétní normy k její legitimitě; ve druhém smyslu se jedná o inferenci od práva společenství jako celku k jeho legitimitě. Je jasné, že Hart zamýšlel popřít obě inference, nicméně jeho primárním zájmem bylo popřít inferenci od práva společenství jako celku k jeho legitimitě. Je zřejmé, že Hart chápal Dworkinův interpretivismus tak, že chce obhajovat právě tuto inferenci, přitom Hartův zájem byl distancovat se od takového přístupu.“ Herbert Hart znovu a znovu tvrdil, že právo nesmí nahradit morálku jako konečný test toho, co máme dělat, a tím uniknout morální kritice: „Pokud si máme ponechat jasné vnímání při konfrontaci se zneužíváním veřejné moci, pak si musíme zachovat smysl pro to, že hodnocení něčeho jako právně platného není rozhodující pro otázku poslušnosti, a že nakonec i požadavky té nejvíce velkolepé aury majestátu či autority, jakou může oficiální systém mít, musí podléhat morálnímu přezkoumání.“
Legenda o poválečné renesanci teorie přirozeného práva hrubě odporuje historickým faktům. Zákonný pozitivismus byl kritizovaný už za císařství, více během Výmarské republiky, ještě vyostřeněji v době Třetí říše, ostrá kritika pak plynule pokračovala po roce 1945. „Právní pozitivismus, stěží něco víc než fantom teorie práva, byl považovaný za něco zastaralého. To znamená, že polemická kritika právního pozitivismu, která převažovala ve výmarské éře a v nacistické éře, potom s nezmenšenou silou pokračovala dál. Jenom anti-židovký aspekt argumentů, typický pro útoky na Hanse Kelsena, se vytratil.“ Kritika zákonného pozitivismu ve všech dobách ale trpěla stejnou vadou, zákonný pozitivismus, který chtěl být především demokratickým pozitivismem, se karikoval jako tzv. striktní zákonný pozitivismus, podle kterého právo rovná se zákony (tzv. teze identity), přičemž v zákonech neexistují mezery (tzv. teze úplnosti zákona), což jsou velmi problematické teze, které měly v německé právní vědě jenom slabou podporu.
Je zřejmé, že nacistická teorie práva se vymezovala proti zákonnému pozitivismu, ale rozhodně není zřejmé, že zákonný pozitivismus byl hlavním proudem výmarské jurisprudence, jak ho prezentovali nacističtí právníci a po válce Radbruch. „Metodologie nacionálního socialismu je v literatuře stavěná proti "vládnoucímu" zákonnému pozitivismu Výmarské republiky. Toto postavení do protikladu je v souladu s polemickým sebeporozuměním nacionálního socialismu. Jestli ale měl zákonný pozitivismus skutečně takový význam v době Výmarské republiky, je pochybné. Ke striktnímu zákonnému pozitivismu se na konci Výmarské republiky hlásila jenom menšina, a ta se v praxi neprosadila. Idea oddělení Sein a Sollen v návaznosti na Kanta byla ve filozofii práva sice široce rozšířená, ale jenom málokdo z této ideje odvozoval metodologický důsledek, že neexistují mezery v zákoně a že soudce je vázaný na doslovný výklad i tam, kde je to proti účelu zákona nebo proti věcné spravedlnosti.“ Stanley Paulson tvrdí, že právní pozitivisté Výmarské republiky byli přesně ti, kteří si s nacistickým režimem nezadali, ovšem zadali si teoretici novohegelovské, antiliberální orientace, mezi nimi např. Carl Schmitt, Julius Binder a Karl Larenz.
Bernd Mertens poukazuje na to, že nacističtí právníci hned po převzetí moci oslavovali hod-notový pojem práva, ten ostře vymezovali proti zákonnému pozitivismu, který si spojovali s liberálně demokratickým státem. Přitom poznamenává, že jurisprudence přednacistického Německa nebyla tak výrazně orientovaná na zákonný pozitivismus, jak tvrdili nacističtí právníci (a později i jejich oponent Radbruch). Primárním pramenem nacistického práva bylo právní cítění národního společenství, které se v životní realitě projevuje jako tzv. konkrétní řád. Zákon je pouze tzv. poznávacím pramenem práva (Rechtserkenntnisquelle), který právnímu cítění poskytuje tvar a formu. Přitom byl za konečný zdroj evidence objektivního ducha národního společenství považován Vůdce, takže na zákon bylo možné nahlížet jako na projev vůle a plánu Vůdce. Zákon rozhodně nebyl chápaný ve smyslu parlamentní demokracie jako výraz nahodilé většiny. Mertens ovšem upozorňuje na to, že elastický výklad zákonů byl především záležitostí nacistické propagandy, která se zaměřovala na kritiku rozháranosti v pluralitní demokracii, proti které stavěla jednotu národní pospolitosti. Martin Dreyer konstatuje, že nacionální socialismus byl namířený proti normativismu a proti zákonnému pozitivismu, k tomu pak dodává: „Pro nové právní myšlení bylo rozhodující rozlišování mezi právem a zákonem. Uznávalo se právo, které je hluboce zakořeněné v národu, pochází z něho a je s ním přirozeně spojené. Toto právo bylo nahlížené jako nadzákonné, protože je založené ve způsobu bytí, rase, mravnosti a právním vědomí národa. Z toho plynula také jednota práva a mravnosti, práva a morálky, protože právo, které pochází z národa, nemůže být nemravné ani nemorální.“
Nacističtí právníci uvažovali v principu, že právo neplyne ze zákona, ale zákon plyne z práva. Zákon, který byl v hrubém rozporu s nacionálně socialistickou morálkou, nebyl považován za právně závazný. Bernd Rüthers v této souvislosti cituje Vrchni zemský soud v Naumburgu: „Přitom jsou za zvláštních podmínek myslitelné takové případy, kde se s ohledem na právní cítění, které je zformované a vytříbené nacionálním socialismem, musí rozhodnout proti znění zákona, pokud by z něho vyplývaly důsledky, které jsou zcela neslučitelné se základními myšlenkami nacionálně-socialistického právního názoru.“ To je samozřejmě přesným opakem (striktního) zákonného pozitivismu a paradoxně je to naopak v souladu s tzv. Radbruchovou formulí, podle které extrémně nespravedlivý zákon není platným právem. Gustav Radbruch po válce nepřinesl novou myšlenku, ale stejnou myšlenku naplnil radikálně odlišnými hodnotami než nacisté. Tím se vracíme k tezi, že hodnotová jurisprudence je hodnotově neutrální, protože ji lze naplnit v principu jakýmikoli hodnotami. Hodnotová jurisprudence sama o sobě samozřejmě neřeší otázku, které hodnoty jsou těmi správnými hodnotami, to až ve spojení s určitou koncepcí etiky. Historie nám ukázala, že společně s nacistickou etikou produkuje nacistické právo, tedy ohavnost, ve spojení s jinou etikou ovšem může produkovat velmi odlišné výsledky. Zákonný (ve smyslu demokratický) pozitivista je k hodnotové jurisprudenci zdrženlivý už proto, že prosazování morálních hodnot podle jeho názoru nepatří do právní vědy, ta má být hodnotově neutrální (vědecky pozitivistická), ale do demokratické politiky. Problém je v tom, že (tolerantní, prodiskurzivní) morální pluralismus snadno sklouzává ke (skeptickému, ochromujícímu) morálnímu relativismu. A na druhé straně (vyhraněný) morální monismus sklouzává do (adaptabilního) morálního instrumentalismu, takže dnes jsou jedinými správnými hodnotami tyto hodnoty, ale když bude potřeba, tak je prostě vyměníme za jiné jediné správné hodnoty.
24 srpna 2010
Jiří Přibáň: Lesk a bída právního pozitivismu
Se svolením Jiřího Přibáně publikujeme jeho esej původně psanou pro Lidové noviny.
Během nedávné neúspěšné volby nového ombudsmana došlo k zajímavé polemice mezi novinářem a esejistou Karlem Hvížďalou a asistentem předsedy Ústavního soudu Janem Komárkem.
Hvížďala kritizoval názor, podle něhož zákon výslovně brání kandidatuře soudců na ombudsmana s tím, že se jedná o textový a pozitivistický výklad práva, který odporuje materiálnímu a hodnotovému výkladu. Komárek tuto kritiku odmítl jako povrchní a účelový výklad, kterým by docházelo v daném případě k porušování principu zákonnosti, a navíc se ohradil proti Hvížďalově kritice právního pozitivismu.
Ze zcela konkrétního sporu se tak stala obecná polemika o tom, zda smyslem zákona je jen to, že je zákonem, nebo zda musí být jeho výklad podřízen nějakým obecnějším hodnotám. Nepředstavuje ale hodnotová interpretace riziko ohýbání práva, které se v důsledku neliší od zneužívání práva k politickým účelům? A co je vlastně právním pozitivismem a formalismem ve společnosti, jež se otevřeně hlásí k liberálně demokratickým principům a hodnotám, které musí každý zákon respektovat?
Na celkové výměně názorů bylo zajímavé, jak silně v ní rezonovaly názory, kterými naši první ústavní soudci již v roce 1993 definovali podstatu našeho právě se rodícího demokratického právního státu v nálezu k zákonu o protiprávnosti komunistického režimu. Soudci tehdy odsoudili úzkoprsý právní formalismus a přihlásili se k doktrínám, které ústavní demokracii nechápou jen jako politickou moc vykonávanou právními nástroji, ale i jako moc založenou určitými hodnotami a principy.
Antigone pohřbívá bratra
Hvížďala kritizoval názor, podle něhož zákon výslovně brání kandidatuře soudců na ombudsmana s tím, že se jedná o textový a pozitivistický výklad práva, který odporuje materiálnímu a hodnotovému výkladu. Komárek tuto kritiku odmítl jako povrchní a účelový výklad, kterým by docházelo v daném případě k porušování principu zákonnosti, a navíc se ohradil proti Hvížďalově kritice právního pozitivismu.
Ze zcela konkrétního sporu se tak stala obecná polemika o tom, zda smyslem zákona je jen to, že je zákonem, nebo zda musí být jeho výklad podřízen nějakým obecnějším hodnotám. Nepředstavuje ale hodnotová interpretace riziko ohýbání práva, které se v důsledku neliší od zneužívání práva k politickým účelům? A co je vlastně právním pozitivismem a formalismem ve společnosti, jež se otevřeně hlásí k liberálně demokratickým principům a hodnotám, které musí každý zákon respektovat?
Na celkové výměně názorů bylo zajímavé, jak silně v ní rezonovaly názory, kterými naši první ústavní soudci již v roce 1993 definovali podstatu našeho právě se rodícího demokratického právního státu v nálezu k zákonu o protiprávnosti komunistického režimu. Soudci tehdy odsoudili úzkoprsý právní formalismus a přihlásili se k doktrínám, které ústavní demokracii nechápou jen jako politickou moc vykonávanou právními nástroji, ale i jako moc založenou určitými hodnotami a principy.
Antigone pohřbívá bratra
V názoru Ústavního soudu, z něhož vycházel ve své kritice Hvížďala, i v následné Komárkově reakci se samozřejmě zrcadlí klasický spor mezi přirozeným a pozitivním právem, který od nepaměti utváří právní i politické myšlení.
Dodnes se tak hraje Sofoklova hra o Antigone, kde jádrem tragédie není spor dobra a zla, ale střet mezi dvěma různými a nesouměřitelnými pojmy spravedlnosti. Na jedné straně Antigone s jasným příkazem pohřbít bratra podle tradičního zvyku a na straně druhé populární Kreon, který musí zákonem chránit politickou obec před všemi nepřáteli. Vláda tradice, která je projevem lidské přirozenosti a platí věčně, proti vládě pozitivních zákonů schvalovaných politickou obcí. V jejich střetu spočívá podstata lidské tragédie, v jejich záměně se potom rodí politická i morální tyranie.
V moderní době tato klasická tragédie nabývá různých podob, od sporu mezi svazující tradicí a osvobozující modernitou přes oblíbené handrkování se o literu a ducha zákona až po kritiku totalitarismu založeného na slepé poslušnosti k zákonu, jehož obsahem bylo masové vraždění vybraných skupin obyvatelstva i celých národů. Každá generace tak hraje „svou“ Antigone a nejrozmanitější filozofické školy a směry se musejí znovu a znovu vypořádat s jejími paradoxy a tématy. Zkusme se proto zamyslet, jaké má tento prastarý spor podoby a význam pro dnešní ústavnědemokratické společnosti.
Když se zákon sám stal zločinem
Dodnes se tak hraje Sofoklova hra o Antigone, kde jádrem tragédie není spor dobra a zla, ale střet mezi dvěma různými a nesouměřitelnými pojmy spravedlnosti. Na jedné straně Antigone s jasným příkazem pohřbít bratra podle tradičního zvyku a na straně druhé populární Kreon, který musí zákonem chránit politickou obec před všemi nepřáteli. Vláda tradice, která je projevem lidské přirozenosti a platí věčně, proti vládě pozitivních zákonů schvalovaných politickou obcí. V jejich střetu spočívá podstata lidské tragédie, v jejich záměně se potom rodí politická i morální tyranie.
V moderní době tato klasická tragédie nabývá různých podob, od sporu mezi svazující tradicí a osvobozující modernitou přes oblíbené handrkování se o literu a ducha zákona až po kritiku totalitarismu založeného na slepé poslušnosti k zákonu, jehož obsahem bylo masové vraždění vybraných skupin obyvatelstva i celých národů. Každá generace tak hraje „svou“ Antigone a nejrozmanitější filozofické školy a směry se musejí znovu a znovu vypořádat s jejími paradoxy a tématy. Zkusme se proto zamyslet, jaké má tento prastarý spor podoby a význam pro dnešní ústavnědemokratické společnosti.
Když se zákon sám stal zločinem
Politická modernita je neodmyslitelně spojena s budováním národního státu, který se postupem doby stále víc demokratizuje a současně funguje v mezích a na základě ústavy a zákonů, tj. jako právní stát.
Tato původní osvícenská představa se pochopitelně prosazovala v jednotlivých zemích Evropy různými způsoby. Proces postupné demokratizace společnosti, v níž legitimní vláda vládne podle zákonů, před kterými jsou si všichni občané rovni, se však ještě před sto lety považoval za stejně logický a nezvratitelný jako například industrializace, růst tržní ekonomiky nebo byrokratizace společnosti.
Politické katastrofy minulého století ovšem otřásly do té doby sebevědomou evropskou civilizací, která se považovala za imperiálně nadřazenou nejen vůči kolonizovaným národům, ale i ve vztahu k všeobecně zaostalému Rusku nebo technicky progresivní, nicméně kulturně povrchní a primitivní Americe. V Rusku se součástí bolševické modernizace staly politické procesy, ve kterých se obžalovaní raději přiznávali k nejnesmyslnějším činům, jen aby už mohli zemřít a nebyli nadále vystaveni mučení a teroru maskovanému jako řádný soudní proces a ruka zákona. Naproti tomu v Německu, pyšném na svou kulturu a intelektuální hlubokomyslnost, nacisté za zvuku Wagnerových oper vydávali právní předpisy, na jejichž základě docházelo rovnou k vyvražďování celých národů.
Moderní pozitivistická představa, že legitimní je vše, co je zákonné, se rozpadla, když se ve 20. století zákon stal zločinem.
Tato původní osvícenská představa se pochopitelně prosazovala v jednotlivých zemích Evropy různými způsoby. Proces postupné demokratizace společnosti, v níž legitimní vláda vládne podle zákonů, před kterými jsou si všichni občané rovni, se však ještě před sto lety považoval za stejně logický a nezvratitelný jako například industrializace, růst tržní ekonomiky nebo byrokratizace společnosti.
Politické katastrofy minulého století ovšem otřásly do té doby sebevědomou evropskou civilizací, která se považovala za imperiálně nadřazenou nejen vůči kolonizovaným národům, ale i ve vztahu k všeobecně zaostalému Rusku nebo technicky progresivní, nicméně kulturně povrchní a primitivní Americe. V Rusku se součástí bolševické modernizace staly politické procesy, ve kterých se obžalovaní raději přiznávali k nejnesmyslnějším činům, jen aby už mohli zemřít a nebyli nadále vystaveni mučení a teroru maskovanému jako řádný soudní proces a ruka zákona. Naproti tomu v Německu, pyšném na svou kulturu a intelektuální hlubokomyslnost, nacisté za zvuku Wagnerových oper vydávali právní předpisy, na jejichž základě docházelo rovnou k vyvražďování celých národů.
Moderní pozitivistická představa, že legitimní je vše, co je zákonné, se rozpadla, když se ve 20. století zákon stal zločinem.
Radbruchova formule
Zatímco Hannah Arendtová se po druhé světové válce snažila porozumět totalitarismu v kontextu dějin evropského imperialismu a byrokratizace společnosti, Karl Jaspers oživil téma kolektivní viny za vlastní vládu a dějiny, které se stalo základem budování poválečné německé demokracie. Tváří v tvář zrůdnosti nacistického bezpráví páchaného řečí zákonů se tehdy také velká řada německých právních teoretiků a filozofů zřekla pozitivismu a především legalistické představy, že vše, co je legální, je také automaticky legitimní.
Nejvýznamnějším z těchto teoretických „přeběhlíků“ byl bezesporu Gustav Radbruch, jehož slavná, tzv. Radbruchova formule se stala důležitým prostředkem denacifikační politiky a dodnes tvoří jeden z hlavních pilířů poválečné německé ústavnosti. Podle této formule soudce, který by měl aplikovat zákon hrubě porušující princip spravedlnosti jako všeobecné rovnosti, musí vycházet z této spravedlnosti a literu zákona ignorovat jako tzv. bezprávní právo (unrichtiges Recht).
Podobně i němečtí ústavní soudci přijali doktrínu tzv. „vyzařování“ nadpozitivních principů demokratické ústavnosti a základních práv do systému pozitivního práva. A jistě není bez zajímavosti, že po sjednocení Německa soudci znovu oživili Radbruchovu formuli v procesech střelby na východoněmecké státní hranici.
Čím se řídí právo aneb Hart v. Fuller
Nejvýznamnějším z těchto teoretických „přeběhlíků“ byl bezesporu Gustav Radbruch, jehož slavná, tzv. Radbruchova formule se stala důležitým prostředkem denacifikační politiky a dodnes tvoří jeden z hlavních pilířů poválečné německé ústavnosti. Podle této formule soudce, který by měl aplikovat zákon hrubě porušující princip spravedlnosti jako všeobecné rovnosti, musí vycházet z této spravedlnosti a literu zákona ignorovat jako tzv. bezprávní právo (unrichtiges Recht).
Podobně i němečtí ústavní soudci přijali doktrínu tzv. „vyzařování“ nadpozitivních principů demokratické ústavnosti a základních práv do systému pozitivního práva. A jistě není bez zajímavosti, že po sjednocení Německa soudci znovu oživili Radbruchovu formuli v procesech střelby na východoněmecké státní hranici.
Čím se řídí právo aneb Hart v. Fuller
Pozitivistický formalismus však nebyl zpochybněn jen v posttotalitních zemích nebo v rovině mezinárodního humanitárního práva. Zrovna tak i v anglicky hovořícím světě probíhala v 60. letech zásadní diskuse mezi oxfordským profesorem Herbertem L. A. Hartem a harvardským právním filozofem Lonem L. Fullerem, jejíž součástí byl problém vyrovnávání se s politickou tyranií a bezprávím. Pro české poměry je ovšem příznačné, že této slavné polemice se věnuje vzdělaný publicista Hvížďala a oponuje mu oxfordský doktorand Komárek, zatímco běžný absolvent našich právnických fakult většinou nemá tušení, čeho se diskuse týká.
Hart sice v díle Pojem práva (1961, česky 2004) kritizuje klasický pozitivistický názor, podle něhož je právo „příkaz suveréna“, ale důsledně odděluje právo od morálky a popisuje ho jako autonomně fungující a seberegulační systém pravidel. Ačkoli uznává tzv. minimální obsah přirozeného práva v právu pozitivním, jedná se o antropologické danosti, ne o nějaké morální soudy, jimž by muselo být právo podřízeno.
Takovou daností je například lidská zranitelnost, ze které vycházejí právní normy omezující použití násilí, nebo omezenost zdrojů, ze které zase vychází právní regulace různých forem vlastnictví. Podle Harta však neexistuje žádné přirozenoprávní pravidlo, podle něhož by bylo možné například rozhodnout, zda máme v důsledku lidské zranitelnosti zakázat prodej nožů mladistvým nebo zda by určité zdroje měly být výlučně ve státním vlastnictví. Tíha takového rozhodnutí spočívá výlučně na zákonodárci nebo soudech.
Naproti tomu Fuller v knize Morálka práva (1969, česky 1998) tvrdí, že funkcí práva je podřídit lidské chování pravidlům a že právo musí respektovat určitá obecná kritéria a principy. V této souvislosti hovoří o tzv. morálce práva, která ovšem není nějakým metafyzickým základem práva, ale jeho vnitřní náležitostí, která umožňuje fungování práva ve společnosti. Nejedná se o shůry dané pravdy, ale o pragmatické poznání toho, jak se má „dělat právo“.
Fuller za takové náležitosti považuje například obecnost a stálost práva, jasnost a nerozpornost zákonů nebo vyhlašování zákonů a zákaz jejich zpětné časové působnosti, tzv. retroaktivity. Jak ale zdůrazňuje, tvorba i aplikování práva je praktickou dovedností, a proto i tyto náležitosti nejsou absolutními dogmaty, ale mnohem víc otázkou kompromisu a volby nejméně škodlivého řešení. Někdy je proto lépe špatný zákon změnit, a ne prosazovat jeho stálost. Ne každý zákon také může být zcela obecný, a někdy je dokonce třeba přijmout retroaktivní zákon, aby se odstranily křiklavé nespravedlnosti, jako například rasově motivované konfiskace majetku.
„Dnes jsme všichni pozitivisté“
Hart sice v díle Pojem práva (1961, česky 2004) kritizuje klasický pozitivistický názor, podle něhož je právo „příkaz suveréna“, ale důsledně odděluje právo od morálky a popisuje ho jako autonomně fungující a seberegulační systém pravidel. Ačkoli uznává tzv. minimální obsah přirozeného práva v právu pozitivním, jedná se o antropologické danosti, ne o nějaké morální soudy, jimž by muselo být právo podřízeno.
Takovou daností je například lidská zranitelnost, ze které vycházejí právní normy omezující použití násilí, nebo omezenost zdrojů, ze které zase vychází právní regulace různých forem vlastnictví. Podle Harta však neexistuje žádné přirozenoprávní pravidlo, podle něhož by bylo možné například rozhodnout, zda máme v důsledku lidské zranitelnosti zakázat prodej nožů mladistvým nebo zda by určité zdroje měly být výlučně ve státním vlastnictví. Tíha takového rozhodnutí spočívá výlučně na zákonodárci nebo soudech.
Naproti tomu Fuller v knize Morálka práva (1969, česky 1998) tvrdí, že funkcí práva je podřídit lidské chování pravidlům a že právo musí respektovat určitá obecná kritéria a principy. V této souvislosti hovoří o tzv. morálce práva, která ovšem není nějakým metafyzickým základem práva, ale jeho vnitřní náležitostí, která umožňuje fungování práva ve společnosti. Nejedná se o shůry dané pravdy, ale o pragmatické poznání toho, jak se má „dělat právo“.
Fuller za takové náležitosti považuje například obecnost a stálost práva, jasnost a nerozpornost zákonů nebo vyhlašování zákonů a zákaz jejich zpětné časové působnosti, tzv. retroaktivity. Jak ale zdůrazňuje, tvorba i aplikování práva je praktickou dovedností, a proto i tyto náležitosti nejsou absolutními dogmaty, ale mnohem víc otázkou kompromisu a volby nejméně škodlivého řešení. Někdy je proto lépe špatný zákon změnit, a ne prosazovat jeho stálost. Ne každý zákon také může být zcela obecný, a někdy je dokonce třeba přijmout retroaktivní zákon, aby se odstranily křiklavé nespravedlnosti, jako například rasově motivované konfiskace majetku.
„Dnes jsme všichni pozitivisté“
Teoretická diskuse obou výtečných právních filozofů trvala celé desetiletí a zmínku o ní najdete v každé anglicky psané učebnici právní teorie. Hart později v eseji věnovaném výročí americké revoluce s jistou kulturně historizující manýrou, která byla pro analytického ducha jeho formátu netypická, vyslovil názor, že epocha klasického pozitivismu končí a namísto ní se v právní teorii prosazuje stále víc hodnotový výklad práva vycházející z revolučního odkazu občanských a lidských práv.
Na jeho polemice s Fullerem je ovšem nejdůležitější obecné poznání, že v dnešní době neplatí ani pozitivistický legalismus s představou práva jako politického příkazu či vůle, ani metafyzické přirozenoprávní teorie, podle kterých každý zákon musí být podřízen věčným pravdám přirozeného práva. Oba právní filozofové totiž vycházejí ze sociologické analýzy práva, což znamená, že právo se musí zkoumat jako sociální, nikoli morální či politický fenomén. Spor mezi přirozeným a pozitivním právem se napříště může vést jen zbraněmi z arzenálu sociálních věd, nikoli spekulativní filozofie či morální dogmatiky. V tomto smyslu jsme dnes opravdu všichni pozitivisté, i když tento sociologický pozitivismus má s původním právním pozitivismem a legalismem 19. století pramálo společného. Dnes jsme totiž poučeni Hartem, Fullerem amnoha dalšími právními filozofy a sociology, že právo není ani politická vůle, ani soubor morálních přikázání, ale systém obecných pravidel regulujících sociální chování.
Pozitivní právo ústavních demokracií sice vychází z neporušitelnosti a nezcizitelnosti základních práv, ale na druhé straně tato „nadpozitivní“ práva a právní principy lze vynutit jen prostřednictvím platného práva a náležitého právního procesu. Nemá smysl ptát se, zda je přirozené právo nadřazeno právu pozitivnímu, protože je jeho vnitřní součástí, bez které by zákony postrádaly smysl.
V naší postmetafyzické době
Na jeho polemice s Fullerem je ovšem nejdůležitější obecné poznání, že v dnešní době neplatí ani pozitivistický legalismus s představou práva jako politického příkazu či vůle, ani metafyzické přirozenoprávní teorie, podle kterých každý zákon musí být podřízen věčným pravdám přirozeného práva. Oba právní filozofové totiž vycházejí ze sociologické analýzy práva, což znamená, že právo se musí zkoumat jako sociální, nikoli morální či politický fenomén. Spor mezi přirozeným a pozitivním právem se napříště může vést jen zbraněmi z arzenálu sociálních věd, nikoli spekulativní filozofie či morální dogmatiky. V tomto smyslu jsme dnes opravdu všichni pozitivisté, i když tento sociologický pozitivismus má s původním právním pozitivismem a legalismem 19. století pramálo společného. Dnes jsme totiž poučeni Hartem, Fullerem amnoha dalšími právními filozofy a sociology, že právo není ani politická vůle, ani soubor morálních přikázání, ale systém obecných pravidel regulujících sociální chování.
Pozitivní právo ústavních demokracií sice vychází z neporušitelnosti a nezcizitelnosti základních práv, ale na druhé straně tato „nadpozitivní“ práva a právní principy lze vynutit jen prostřednictvím platného práva a náležitého právního procesu. Nemá smysl ptát se, zda je přirozené právo nadřazeno právu pozitivnímu, protože je jeho vnitřní součástí, bez které by zákony postrádaly smysl.
V naší postmetafyzické době
Tato změna v právní vědě má vážné politické i občanské důsledky, protože napříště víme, že otázka po podstatě práva nemůže být metafyzická, ale jen pragmatická, a proto se vždy bude týkat našeho práva, tj. práva platného v dnešních ústavnědemokratických společnostech. Čas hledání univerzální ideje práva pominul, ale o to usilovněji se ptáme, jak se má právo tvořit, interpretovat a aplikovat, abychom ho v dnešních demokratických společnostech mohli uznat jako legitimní.
Když v první polovině 90. let čeští ústavní soudci postavili proti formalistickému legalismu hodnotovou interpretaci práva, zvolili tak vědomě cestu, kterou se po druhé světové válce vydali jejich němečtí kolegové a která dnes patří k hlavnímu proudu právní a politické filozofie a teorie. Právě to od nich ostatně demokratická občanská veřejnost očekává i dnes a spoléhá se na jejich ochranu před tyranií parlamentní většiny nebo vládní moci. Současně se však musíme mít na pozoru, aby se soudci ve jménu obecných hodnot a principů nedopouštěli svévolného výkladu práva, kterým by ohrožovali samu podstatu demokratického procesu a zákonodárné vůle.
V demokratické společnosti právo nefunguje jako statický normativní řád, ale jako neustálý interpretační proces, který je plný paradoxů a napětí mezi právním textem a společenským kontextem. Umění spravedlnosti potom spočívá ve schopnosti snižovat a zvládat toto napětí a paradoxy. A tuto ryze praktickou činnost můžeme bez obav označit za přirozený předpoklad práva i v naší postmetafyzické demokratické době.
Když v první polovině 90. let čeští ústavní soudci postavili proti formalistickému legalismu hodnotovou interpretaci práva, zvolili tak vědomě cestu, kterou se po druhé světové válce vydali jejich němečtí kolegové a která dnes patří k hlavnímu proudu právní a politické filozofie a teorie. Právě to od nich ostatně demokratická občanská veřejnost očekává i dnes a spoléhá se na jejich ochranu před tyranií parlamentní většiny nebo vládní moci. Současně se však musíme mít na pozoru, aby se soudci ve jménu obecných hodnot a principů nedopouštěli svévolného výkladu práva, kterým by ohrožovali samu podstatu demokratického procesu a zákonodárné vůle.
V demokratické společnosti právo nefunguje jako statický normativní řád, ale jako neustálý interpretační proces, který je plný paradoxů a napětí mezi právním textem a společenským kontextem. Umění spravedlnosti potom spočívá ve schopnosti snižovat a zvládat toto napětí a paradoxy. A tuto ryze praktickou činnost můžeme bez obav označit za přirozený předpoklad práva i v naší postmetafyzické demokratické době.
23 srpna 2010
Nejvyšší soud – volné místo poradce předsedkyně pro evropské právo
Na Nejvyšším soudě bude k 1. listopadu 2010 volné místo poradce předsedkyně soudu pro evropské právo.
Poradce bude vykonávat zejména níže uvedené pracovní činnosti:
1) Provádí expertní konzultační činnost pro předsedkyni NS v otázkách evropského práva.
2) Provádí zpracování odborných analýz v otázkách evropského práva, asistenci soudcům při realizaci procesní spolupráce se soudy Evropských společenství a Evropským soudem pro lidská práva. Zajišťuje informovanost o zdrojích informací o evropském právu včetně spolupráce při zajišťování právní informatiky v oblasti práva.
3) Spolupracuje s vnitrostátními i zahraničními partnery v otázkách souvisejících s interpretací a aplikací evropského práva.
4) Vykonává další práce podle pokynů své nadřízené.
Pro tuto pozici se požaduje aktivní znalost francouzského jazyka v právní oblasti slovem i písmem. Znalost německého právnického jazyka výhodou. Pozice je zařazena do 13. platové třídy.
Zájemci nechť zasílají nejpozději do 30. 9. 2010 motivační dopis spolu s životopisem elektronicky na adresu ales.pavel[zavináč]nsoud.cz.
18 srpna 2010
Judikatorní odklony v hledáčku ÚS
Na tomto blogu jsme již několikráte diskutovali intertemporální dopady změny judikatury na běžící kauzy. Jednu z velmi zajímavých a komplikovaných otázek vytvořila změna ve výkladu, zda se promlčuje či nepromlčuje právo na poskytnutí přiměřeného zadostiučinění za neoprávněný zásah do práva na ochranu osobnosti. Připomínám, že podle dřívější judikatury toto právo promlčení nepodléhalo, podle rozhodnutí velkého senátu NS ze dne 12. 11. 2008 sp. zn. 31 Cdo 3161/2008, právo na náhradu nemajetkové újmy v penězích podle § 13 odst. 2 OZ promlčení podléhá. Tato změna pochopitelně mohla mít (a měla) dopad na běžící či dokonce ještě nezapočaté spory o náhradu nemajetkové újmy. Na počátku srpna se k této otázce poprvé vyjádřil nálezem též Ústavní soud.
V nálezu, který je dostupný zde, ÚS řešil situaci, kdy žalobci podali žalobu na náhradu nemajetkové újmy za neoprávněný zásah do jejich osobnostních práv v době (2. 2. 2005), kdy judikatura obecných soudů vycházela ze závěru o nepromlčitelnosti práva na poskytnutí přiměřeného zadostiučinění za neoprávněný zásah do práva na ochranu osobnosti (viz rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 25. 9. 2003 sp. zn. 30 Cdo 1542/2003). K judikatornímu posunu v této otázce došlo o více než tři roky později (viz rozhodnutí velkého senátu cit. shora). ÚS k tomu v bodě 23 říká, že postupem obecných soudů „byla bezesporu porušena zásada předvídatelnosti soudního rozhodování, resp. předvídatelnosti zákona v materiálním smyslu) jako jednoho ze základních principů právního státu, když k zamítnutí žaloby stěžovatelů došlo až v důsledku následné změny právního názoru obecných soudů, resp. Nejvyššího soudu.“
ÚS nicméně upozorňuje, že samotná změna judikatury bez dalšího by nemohla vést ke kasaci napadených rozhodnutí (srov. bod 18 a 23). Daný případ však byl dostatečně specifický, aby založil výjimku z tohoto pravidla. Cituji z bodů 24 a 25 nálezu (vynechávám citace):
„v daném případě je třeba poskytnout ochranu základním právům stěžovatelů skrze aplikaci ust. § 3 odst. 1 OZ a posoudit námitku promlčení, vznesenou vedlejším účastníkem, jako nemravnou. Dle názoru Ústavního soudu stěžovatelé nikterak nezavinili promlčení nároku, když s podáním žaloby vyčkávali na pravomocné rozhodnutí v trestní věci, kde byly řešeny otázky zásadního významu pro posouzení pasivní legitimace a povahy a rozsahu neoprávněného zásahu do jejich osobnostních práv […] Stěžovatelé tak, v souladu s tehdy platným zákonem v materiálním smyslu […], nebyli pod hrozbou uplynutí promlčecí doby nuceni podávat souběžně s trestním řízením žalobu na ochranu osobnosti, nýbrž oprávněně vyčkávali konce trestního řízení (viz níže). Obecné soudy při svém rozhodování také nezohlednily okolnosti trestního řízení a chování vedlejšího účastníka, který v průběhu celého trestního řízení popíral svou vinu, resp. to, že je původcem neoprávněného zásahu do osobnostních práv stěžovatelů, což bylo prokázáno až obsáhlým a odborně náročným znaleckým dokazováním, a na tomto tvrzení setrval i v průběhu civilního řízení, i přes jeho pravomocné odsouzení. Obecné soudy tak tím, že v projednávaném případě připustily a vzaly při svém rozhodování v úvahu nemravnou námitku promlčení vznesenou vedlejším účastníkem, aprobovaly jednání, které je „contra bonos mores.“ V důsledku tohoto postupu nebylo řízení před obecnými soudy jako celek spravedlivé. Spravedlnost musí být přítomna vždy v procesu, kterým soudce interpretuje a aplikuje právo, jako hodnotový činitel. Spravedlnost je hodnotovým principem, který je společný všem demokratickým právním řádům. Zásada souladu práv, resp. jejich výkonu s dobrými mravy představuje významný princip, který v odůvodněných případech dovoluje sociálně citlivě reagovat na konkrétní sociální fakta tak, aby právo skutečně mohlo působit v souladu se spravedlnostními představami, které ve společnosti panují a neuzavíralo se do normativní, životu odcizené věže ze slonoviny. Aplikace principu dobrých mravů dává soudci prostor pro uplatnění pravidel slušnosti. Pojem dobré mravy nelze vykládat pouze jako soubor mravních pravidel užívaných jako korektiv či doplňující obsahový faktor výkonu subjektivních práv a povinností, ale jako příkaz soudci rozhodovat v souladu s ekvitou, což ve svých důsledcích znamená nastoupení cesty nalézání spravedlnosti.“
ÚS tedy při řešení dilematu intertemporality judikatorních změn dospěl k závěru, že zásadou je aplikace závěrů obsažených v nové judikatuře i na staré kauzy. Současně ale obecné klauzule civilního kodexu poskytují dostatečně velký prostor k odlišnému přístupu v kauzách atypických, kdy důležité důvody na straně adresátů právních norem (které vyústí ve zvýšenou míru ochrany jejich oprávněného očekávání) směřují k rozhodnutí opačnému.
Problematika intertemporality judikatorních odklonů je již dlouho diskutovanou otázkou v Německu, nedávno jistou formu prospektivity judikatorních změn zavedly dokonce i francouzské soudy. Rozhodovací činnost ÚS (doposavad především v sérii určovacích žalob v restitučních věcech, která musela reagovat na judikatorní odklon v kauze Kinský) pomalu ale jistě nutí českou právní teorii, aby se intertemporalitou judikatorních odklonů započala detailněji zabývat. Osobně se domnívám, že přístup ÚS je správný. Zatímco při změnách právních předpisů by obdobné případy byly zpravidla jednodušší, neboť by se vše řešilo na bázi zákazu pravé retroaktivity, judikatorní změny jako změny "law in action" (nebo, jak říká ÚS, práva v materiálním smyslu) operují s poněkud slabším instrumentáriem, totiž ochranou oprávněných očekávání na straně adresátů právních norem. Relevantní budou proto mj. i úvahy, jak překvapivá byla judikatorní změna pro adresáty právních norem (zda byl změněn doposavad nekontroverzní výklad právních norem, anebo naopak výklad, který byl terčem opakované doktrinální i judikatorní diskuse atd.).
PS: Právník by neměl přehlédnout ani obiter dictum, které ÚS na konci nálezu uvedl (bod 26, cituji komplet):
ÚS nicméně upozorňuje, že samotná změna judikatury bez dalšího by nemohla vést ke kasaci napadených rozhodnutí (srov. bod 18 a 23). Daný případ však byl dostatečně specifický, aby založil výjimku z tohoto pravidla. Cituji z bodů 24 a 25 nálezu (vynechávám citace):
„v daném případě je třeba poskytnout ochranu základním právům stěžovatelů skrze aplikaci ust. § 3 odst. 1 OZ a posoudit námitku promlčení, vznesenou vedlejším účastníkem, jako nemravnou. Dle názoru Ústavního soudu stěžovatelé nikterak nezavinili promlčení nároku, když s podáním žaloby vyčkávali na pravomocné rozhodnutí v trestní věci, kde byly řešeny otázky zásadního významu pro posouzení pasivní legitimace a povahy a rozsahu neoprávněného zásahu do jejich osobnostních práv […] Stěžovatelé tak, v souladu s tehdy platným zákonem v materiálním smyslu […], nebyli pod hrozbou uplynutí promlčecí doby nuceni podávat souběžně s trestním řízením žalobu na ochranu osobnosti, nýbrž oprávněně vyčkávali konce trestního řízení (viz níže). Obecné soudy při svém rozhodování také nezohlednily okolnosti trestního řízení a chování vedlejšího účastníka, který v průběhu celého trestního řízení popíral svou vinu, resp. to, že je původcem neoprávněného zásahu do osobnostních práv stěžovatelů, což bylo prokázáno až obsáhlým a odborně náročným znaleckým dokazováním, a na tomto tvrzení setrval i v průběhu civilního řízení, i přes jeho pravomocné odsouzení. Obecné soudy tak tím, že v projednávaném případě připustily a vzaly při svém rozhodování v úvahu nemravnou námitku promlčení vznesenou vedlejším účastníkem, aprobovaly jednání, které je „contra bonos mores.“ V důsledku tohoto postupu nebylo řízení před obecnými soudy jako celek spravedlivé. Spravedlnost musí být přítomna vždy v procesu, kterým soudce interpretuje a aplikuje právo, jako hodnotový činitel. Spravedlnost je hodnotovým principem, který je společný všem demokratickým právním řádům. Zásada souladu práv, resp. jejich výkonu s dobrými mravy představuje významný princip, který v odůvodněných případech dovoluje sociálně citlivě reagovat na konkrétní sociální fakta tak, aby právo skutečně mohlo působit v souladu se spravedlnostními představami, které ve společnosti panují a neuzavíralo se do normativní, životu odcizené věže ze slonoviny. Aplikace principu dobrých mravů dává soudci prostor pro uplatnění pravidel slušnosti. Pojem dobré mravy nelze vykládat pouze jako soubor mravních pravidel užívaných jako korektiv či doplňující obsahový faktor výkonu subjektivních práv a povinností, ale jako příkaz soudci rozhodovat v souladu s ekvitou, což ve svých důsledcích znamená nastoupení cesty nalézání spravedlnosti.“
ÚS tedy při řešení dilematu intertemporality judikatorních změn dospěl k závěru, že zásadou je aplikace závěrů obsažených v nové judikatuře i na staré kauzy. Současně ale obecné klauzule civilního kodexu poskytují dostatečně velký prostor k odlišnému přístupu v kauzách atypických, kdy důležité důvody na straně adresátů právních norem (které vyústí ve zvýšenou míru ochrany jejich oprávněného očekávání) směřují k rozhodnutí opačnému.
Problematika intertemporality judikatorních odklonů je již dlouho diskutovanou otázkou v Německu, nedávno jistou formu prospektivity judikatorních změn zavedly dokonce i francouzské soudy. Rozhodovací činnost ÚS (doposavad především v sérii určovacích žalob v restitučních věcech, která musela reagovat na judikatorní odklon v kauze Kinský) pomalu ale jistě nutí českou právní teorii, aby se intertemporalitou judikatorních odklonů započala detailněji zabývat. Osobně se domnívám, že přístup ÚS je správný. Zatímco při změnách právních předpisů by obdobné případy byly zpravidla jednodušší, neboť by se vše řešilo na bázi zákazu pravé retroaktivity, judikatorní změny jako změny "law in action" (nebo, jak říká ÚS, práva v materiálním smyslu) operují s poněkud slabším instrumentáriem, totiž ochranou oprávněných očekávání na straně adresátů právních norem. Relevantní budou proto mj. i úvahy, jak překvapivá byla judikatorní změna pro adresáty právních norem (zda byl změněn doposavad nekontroverzní výklad právních norem, anebo naopak výklad, který byl terčem opakované doktrinální i judikatorní diskuse atd.).
PS: Právník by neměl přehlédnout ani obiter dictum, které ÚS na konci nálezu uvedl (bod 26, cituji komplet):
Dále Ústavní soud uvádí, že změnou právního názoru obecných soudů ve prospěch promlčitelnosti nároku na náhradu nemajetkové újmy za neoprávněný zásah do osobnostních práv a současné nemožnosti poškozeného uplatnit tuto náhradu nemajetkové újmy způsobené trestným činem v rámci adhézního řízení (dovozovaná z ust. § 228 odst. 1 trestního řádu) došlo k neproporcionálnímu zvýhodnění poškozených uplatňujících nárok na náhradu majetkové škody (obdobně viz nález Ústavního soudu ze dne 30. 4. 2002 sp. zn. Pl. ÚS 18/01). Ústavní princip rovnosti zakotvený v čl. 1 Listiny, dle něhož jsou lidé svobodní a rovní v důstojnosti i právech, a komplementárně vyjádřený článkem 3 Listiny, jakožto princip zákazu diskriminace v přiznaných základních právech, interpretuje Ústavní soud ve své judikatuře z dvojího pohledu (např. nálezy sp. zn. Pl. ÚS 16/93, sp. zn. Pl. ÚS 36/93, sp. zn. Pl. ÚS 5/95, sp. zn. Pl. ÚS 9/95, sp. zn. Pl. ÚS 33/96, Pl. 9/99 ad.). První je dán požadavkem vyloučení libovůle v postupu zákonodárce při odlišování skupin subjektů a jejich práv, druhý pak požadavkem ústavněprávní akceptovatelnosti hledisek odlišování, tj. nepřípustnosti dotčení některého ze základních práv a svobod odlišováním subjektů a práv ze strany zákonodárce. V naznačeném směru Ústavní soud neshledává žádný důvod, který by byl způsobilý odůvodnit nerovnost v přístupu k jednotlivým skupinám poškozených tak, jak jsou shora popsány (postup v rámci adhézního řízení „má pro poškozeného význam především z hlediska rychlosti rozhodnutí o náhradě škody, přičemž nevyžaduje od poškozeného zvýšené výdaje, nezatěžuje ho důkazním břemenem .... Včasné a řádné uplatnění nároku na náhradu škody v trestním řízení a aktivní účast poškozeného v něm může zabránit promlčení nároku na náhradu škody“, in Šámal, P. a kol.: Trestní řád. Komentář. II. díl. 6. vydání. Praha: C. H. Beck 2008, str. 1830). Zákonodárce také postup zakládající uvedenou nerovnost ničím nezdůvodnil. Obecné soudy rozhodující v občanskoprávním řízení musí svůj postup, resp. právní názor uvést do souladu s trestněprávní doktrínou a judikaturou tak, aby nedocházelo k porušení základních práv účastníků řízení.
17 srpna 2010
Zuzana Candigliota: Nový pohled NSS na tzv. povinné očkování
Proti dosavadnímu systému očkování dětí v ČR je možné mít z hlediska ochrany lidských práv výhrady. Stát u nás v této otázce v porovnání se západními vyspělými státy nepoměrně více zasahuje do možnosti rodičů rozhodovat o svých dětech. O tom, kdy a proti čemu bude dítě naočkováno namísto rodičů a jimi zvolených lékařů rozhodují ministerští úředníci, k tomu dosti netransparentně a ne vždy v souladu s názory odborné lékařské veřejnosti. Problémem je také to, že stát očkování nařizuje, ale za škodu na zdraví způsobenou nežádoucí účinky vakcín nepřevzal odpovědnost. Rozebrat veškeré právní aspekty očkování ale nebude předmětem tohoto příspěvku. Ten se hlavně zaměří na čerstvé rozhodnutí Nejvyššího správního soudu, podle kterého v současnosti nelze pokutovat rodiče za to, že nenaočkovali své děti v souladu s očkovacím kalendářem. Nejprve si ale připomeneme starší významné rozhodnutí tohoto soudu v oblasti tzv. „povinného“ očkování.
Je vůbec očkovací povinnost v souladu s ústavou?
Legitimita nařizování očkování právními předpisy dosud nebyla nikým příliš zpochybňována. K tomuto tématu dosud existoval jen jeden rozsudek Nejvyššího správního soudu z roku 2006 (http://www.nssoud.cz/main.aspx?cls=anonymZneni&id=6463&mark=) (ze dne 28. 2. 2006, sp. zn. 5 As 17/2005), podle kterého povinné očkování neporušuje právo na informovaný souhlas, neboť se jedná o výjimku v zájmu ochrany veřejného zdraví v souladu s Úmluvou o lidských právech a biomedicíně. Soud v tomto případě zamítl kasační stížnost rodičů, kteří byli pokutováni za nesplnění očkování u svého dítěte. Tomuto rozsudku však lze vytknout to, že se vůbec nezabýval otázkou přiměřenosti a nezbytnosti takového opatření, což je podle této úmluvy rovněž podmínkou pro to, aby bylo možné omezit právo odmítnout jakýkoli zákrok na sobě nebo svých dětech. Soud se nevypořádal s tím, zda k ochraně veřejného zdraví nepostačí systém dobrovolného očkování bez represe, jako je tomu téměř všude na západ od nás, ani s tím, zda všech deset u nás povinně dětem očkovaných nemocí skutečně ohrožuje veřejné zdraví. Proti tomuto rozhodnutí byla podána ústavní stížnost, která už 5 let leží na Ústavním soudu pod spisovou značkou III. ÚS 449/2006. Soudci si jsou určitě vědomi toho, že to nebudou mít lehké. Ať rozhodnou jakkoli, stejně bude nález podroben tvrdé kritice. Námitky rodičů o protiústavnosti současného stavu ale nelze jen tak lehce smést ze stolu.
Mohou být očkování nařizována vyhláškou?
V minulosti se k povinnému očkování také několikrát vyjádřil ombudsman. Ten vyjádřil stanovisko, že vyhrožovat neočkujícím rodičům odebráním dítěte je nepřijatelné a jedinou možnou sankcí za neodůvodněné odmítání očkování je přiměřená pokuta. Jenže teď podle čerstvého červencového rozhodnutí Nejvyššího správního soudu (http://www.nssoud.cz/main.aspx?cls=anonymZneni&id=23196&mark=) (ze dne 21. 7. 2010, sp. zn. 3 Ads 42/2010), nebude možné rodičům ukládat ani ty pokuty. Tedy alespoň dokud se nezmění právní úprava.
V tomto rozsudku soud neřekl, že je protiústavní nařizovat očkování bez ohledu na názor rodičů, neřekl ani to, že by rodiče za neočkování nemohli být trestáni pokutami. Soud se pouze ztotožnil s jednoduchou argumentací Ligy lidských práv v tom, že konkrétní očkování, které je třeba dětem aplikovat, nemůže stanovovat pouhá vyhláška ministerstva zdravotnictví. V pokutování rodičů za neočkování dětí bylo soudem shledáno porušení čl. 4 Listiny základních práv a svobod, podle kterého mohou být povinnosti ukládány toliko na základě zákona a v jeho mezích. V odůvodnění je uvedeno, že je nutné, aby skutková podstata deliktu byla dostatečně jasně a určitě popsána přímo zákonem, nikoliv až prováděcí vyhláškou. V současné době je totiž situace taková, že zákon stanoví, že každý je povinen se nechat očkovat proti těm nemocem, které stanoví vyhláška. A Ministerstvo zdravotnictví dosud mohlo vyhláškou stanovit prakticky libovolný rozsah této povinnosti a zároveň to i vynucovat pomocí sankcí, což je podle soudu nepřijatelné.
Je také možné upozornit na obdobný nález Ústavního soudu Slovenské republiky, (http://www.concourt.sk/rozhod.do?urlpage=dokument&id_spisu=13786) (ze dne 6. 10. 1994, sp. zn. Pl. ÚS 7/1994). Už v devadesátých letech tento soud dovodil, že podmínky, rozsah a způsob poskytování zdravotní péče nelze upravovat nařízením vlády. Jelikož se jedná o ústavně zaručená práva a svobody občanů, je podle soudu třeba upravit jejich meze zákonnou formou. Mohu zmínit i právní úpravu v Itálii, kde jsou rovněž některá očkování povinná, ale jen proti čtyřem nemocem. Každé z těchto čtyř očkování je upraveno speciálním zákonem (např. zákon č. 51 z roku 1966 o povinnosti očkování proti obrně).
A co závaznost nového rozsudku Nejvyššího správního soudu?
Otázka, která teď aktuálně v souvislosti s tímto rozhodnutím vyvstává, je závaznost jeho závěru o tom, že rodiče na základě vyhlášky nelze za neočkování pokutovat. Hygienické stanice ve spolupráci s Ministerstvem zdravotnictví dosud byly zvyklé jako na běžícím pásu neočkující rodiče předvolávat a pokutovat je a této pozice se budou neochotně vzdávat. Prokazuje to dvojí metr, s kterým přistupují k rozhodovací činnosti Nejvyššího správního soudu. Zatímco na zmíněný rozsudek z roku 2006, který uznával právo omezit informovaný souhlas rodičů ve prospěch veřejného zdraví, tyto orgány ve svých rozhodnutích o přestupcích pravidelně odkazují jako na obecně platný výklad, u nového červencového rozhodnutí je to najednou jinak. Už mám k dispozici jedno srpnové rozhodnutí hygienické stanice, podle kterého je rozsudek právně závazný jen ve vztahu ke stranám řízení, pro ostatní subjekty rozhodnutí údajně představuje jen nezávazné vodítko. Hygienická stanice se tak rozhodla, že se tímto „vodítkem“ nebude řídit a uznala opět rodiče vinnými z přestupku.
Obecnou závaznost tohoto rozsudku také zpochybnil právník Radek Policar ve svém článku ve Zdravotnických novinách ze dne 9. 8. 2010 (http://www.zdn.cz/clanek/zdravotnicke-noviny/je-povinne-ockovani-jeste-povinne-453586). Podle něj se totiž soudci senátu, kteří vydali červencové rozhodnutí, dopustili vážného pochybení a dokonce porušení ústavně zaručeného práva na zákonného soudce. Podle Poličara totiž šlo skutkově a právně o stejnou kauzu, kterou už dříve jiný senát Nejvyššího správního soudu řešil v roce 2006. I tehdy totiž byli rodiče pokutováni za neočkování svých dětí a bylo rozhodnuto, že je to v pořádku. Podle Poličara tedy došlo ke změně právního názoru, a tudíž senát neměl věc rozhodovat sám, ale správně ji měl předat rozšířenému senátu. Rovněž upozornil, že soud příliš nerozpracoval argumentaci, proč třeba u trestního zákoníku, který rovněž obdobným legislativně technickým přístupem konkretizuje některé trestné činy odkazem na podzákonný předpis, o protiústavnost nejde. Argumentaci soudu tedy neshledává zcela přesvědčivou a v závěru hygienickým stanicím doporučuje, aby se názorem soudu neřídily a dál neočkující rodiče trestaly.
K tomu, že jde o jiné rozhodnutí ve stejné věci, je třeba dodat, že v případě z roku 2006 stěžovatelé vůbec jako důvod své kasační stížnosti neuváděli tu skutečnost, že povinnost stanovuje pouhá vyhláška. Svou argumentaci omezili pouze na tvrzení, že mají právo na informovaný souhlas, a soud na ni nepřistoupil. Teprve až v druhém případě stěžovatelé zastoupeni Ligou lidských práv výslovně jako jeden z důvodů kasační stížnosti namítali s odkazem na judikaturu Ústavního soudu a odbornou literaturu, že zákon o ochraně veřejného zdraví dostatečně určitě a jasně nestanovuje meze podzákonné úpravy, neboť zejména výčet samotných povinných očkování je stanoven až v podzákonné právní úpravě. Vzhledem k tomu, že soudy ve správním soudnictví jsou až na výjimky vázány důvody kasační stížnosti, není překvapující, že se v roce 2006 soud sám z vlastní aktivity nezabýval otázkou mezí zákonné úpravy. Stěžovatelé nic v tomto směru nenamítali, proto měl tehdy soud celkem logicky za to, že stěžovatelé shledávají omezení práva vyhláškou legitimním. Měl by Nejvyšší správní soud pokaždé i bez návrhu stěžovatelů přezkoumávat, zda podzákonný právní předpis nepřekračuje meze dané zákonem? Pokud ano, pak by tak musel činit prakticky neustále. Pokud ne, pak podle mého mínění nedošlo ke změně právního názoru, neboť v prvním případě z roku 2006 tato otázka vůbec nebyla předmětem řízení a poprvé byla řešena až rozhodnutím z minulého měsíce. Červencový rozsudek se přitom s ostatními závěry předchozího rozsudku plně ztotožňuje.
Další otázkou je paralela s trestním zákoníkem, kdy například u trestného činu šíření nakažlivé lidské nemoci rovněž stanoví výčet nemocí až podzákonný předpis. Radku Policarovi je možné dát za pravdu, že soud v tomto ohledu nedostatečně vysvětlil, v čem spatřuje odlišnosti od právní úpravy povinného očkování. Domnívám se, že opravdu mezi konstrukcí v trestním zákoníku a v zákoně o ochraně veřejného zdraví ve spojení s přestupkovým zákonem žádný podstatný rozdíl není. Na druhou stranu ústavnost této konstrukce v trestním zákoníku nikdy nebyla posuzována Ústavním soudem, ani Nejvyšším soudem. Když jsem pro srovnání nahlédla do italského trestního zákoníku, tak jsem tam žádný odkaz na seznam nakažlivých nemocí v podzákonném předpisu nenašla. Je v něm upraven trestný čin šíření syfilidy a kapavky. Šíření ostatních onemocnění, jako je třeba virus HIV, se podle tamní soudní praxe posuzuje jako trestný čin ublížení na zdraví. Česká úprava v trestním zákoníku, která odkazuje na podzákonný předpis, se mi jeví z hlediska ústavních principů přinejmenším jako sporná. Z toho důvodu nepovažuji až tak za podstatné, že se tímto obdobným ustanovením soud podrobně nezabýval, zbytek argumentace soudu je velmi přesvědčivý.
Co bude následovat teď?
Hygienické stanice a Ministerstvo zdravotnictví jako odvolací orgán se buď rozhodnou toto nové rozhodnutí Nejvyššího správního soudu respektovat, nebo jej prostě respektovat nebudou s odkazem na „nezávaznost“ dál budou pokračovat v trestání neočkujících rodičů. Pak se ale jistě tito rodiče, kteří v televizi slyšeli, že dostat pokutu za neočkování podle soudu nemohou, budou cítit dotčení na svých právech a budou se obracet na správní soudy. V každém případě lze očekávat, že ministerstvo bude chtít přijmout novou právní úpravu a dostat do zákona tatáž očkování, která jsou dosud ve vyhlášce. Domnívám se ale, že stejný rozsah deseti pro děti povinných očkování do zákona jen tak lehce neprojde. Otázka povinného očkování je stále více celospolečensky diskutována a i podle odborníků očkování některých současně vyhláškou nařízených nemocí přínosem není.
Autorka pracuje v Lize lidských práv
13 srpna 2010
Marek Antoš: 7 postřehů k rozsudku NSS o volebních obvodech v Praze
Na blogu Aktuálně zveřejnil Marek Antoš několik potřehů k nedávnému rozhodnutí NSS, ve kterém soud zámitl návrh několika stran na zrušení rozhodnutí zastupitelstva hlavního města Prahy o úpravě volebních obvodů. Přestože byl psán pro neprávnické publikum, přetiskujeme jej i zde na Jiném právu.
Nejvyšší správní soud zamítl návrh Strany zelených, SNK Evropských demokratů, ČSSD, KDU-ČSL a Věcí veřejných, aby bylo zrušeno usnesení zastupitelstva, které pro nadcházející komunální volby rozdělilo Prahu do sedmi volebních obvodů. Dalo se to čekat: přesto si ten rozsudek zaslouží malý pohled pod pokličku.
1. Účelovost versus protiprávnost
Jedním ze závažných argumentů proti dělení Prahy do volebních obvodů je účelovost tohoto kroku. ODS, která má v dosavadním zastupitelstvu absolutní většinu a mohla si proto prosadit cokoliv, si tak podle svých kritiků chtěla pojistit svůj volební výsledek na úkor menších stran.
Lze však najít i opačné argumenty: dělení do volebních obvodů není v Praze neobvyklé, od vzniku ČR se dvakrát dělilo (v roce 1998 do deseti, v roce 2002 do pěti obvodů) a dvakrát ne. Kvůli specifickému volebnímu systému, který umožňuje přidělovat hlasy kandidátům napříč stranami, je na rozdíl od voleb do Poslanecké sněmovny nutné, aby všichni byli uvedeni na jediném hlasovacím lístku. Pražští voliči vědí, že to znamená plachtu značných rozměrů, což může přinést praktické problémy. Upozornit pak můžeme i na to, že rozdělení do obvodů může malým stranám paradoxně i pomoci. Přesně to se v roce 2002 stalo KDU-ČSL: celoměstsky sice nepřekročila 5% klauzuli, což by ji jinak automaticky vyřadilo z přidělování mandátů. V jednom z obvodů se jí to ale těsně povedlo, a jen díky rozdělení tak získala jednoho zastupitele.
Existuje však výrazný důvod, který účelovost potvrzuje. Zákon v případě Prahy předepisuje, že v každém obvodu se musí volit minimálně 9 mandátů, a zároveň se celkový počet zastupitelů musí pohybovat mezi 55 a 70 členy. V rámci těchto mantinelů byla ze všech představitelných možností vybrána zcela krajní varianta: menší obvody už prostě podle zákona být nemohly. Účelovost však ještě neznamená protiprávnost.
2. Soudit se před volbami, nebo po volbách?
Velká část rozsudku se věnuje zdánlivě vcelku subtilní, právně ovšem velmi významné otázce, zda je vůbec možné rozhodnutí zastupitelstva samostatně napadnout, a to ještě před volbami. Obvyklý postup ve volebních věcech je totiž takový, že napřed musí volby proběhnout, a teprve pak je možné proti nim soudně brojit. Nejvyšší správní soud ovšem přisvědčil, že i postup, který navrhovatelé zvolili, je přípustný; v opačném případě by jejich návrh musel odmítnout rovnou, aniž by se jím věcně zabýval.
Taková soudní prevence má řadu výhod, ale také jednu nevýhodu: nelze totiž poukazovat na skutečné výsledky voleb, nýbrž na pouhé odhady, případně historická data, která se pochopitelně liší. Všichni zúčastnění, včetně soudu, tak vlastně pracují jen s hypotézami. Skutečnost se vyjeví až po v říjnu po sečtení hlasů: a je docela dobře možné, že po volbách někdo na soud obrátí znovu.
3. Jak se dá kouzlit s volebními obvody
Změny hranic volebních obvodů patří k základním metodám, pomocí nichž je možné ovlivňovat výsledky voleb, a to hned ve dvou směrech. Prvním z nich je volební aritmetika, druhým volební geometrie; obojí vysvětlím dále.
Problém komunálních voleb je ovšem v tom, že nám zde chybí jednoznačné ústavní mantinely. Na rozdíl od parlamentních voleb Ústava v čl. 102 nepředepisuje žádnou volební formuli, teoreticky by tak zákon mohl zavést i většinový systém s jediným mandátem na obvod. Opřít se můžeme pouze o obecný princip rovnosti volebního práva, který zná Ústava i Listina základních práv a svobod.
4. Volební geometrie
Zejména v jednomandátových volebních obvodech (jaké se u nás používají ve volbách do Senátu) je možné vhodným kreslením hranic šikovně přesouvat, spojovat, anebo naopak rozdělovat skupinky sympatizantů jednotlivých stran, a díky tomu získat pro jednu z nich podstatnou výhodu. Odborně se tomu říká gerrymandering: samotný název je spojený s hezkou historkou.
Podoba jednotlivých volebních obvodů je patrná z následující mapky:
![[Mapa volebních obvodů]](https://lh3.googleusercontent.com/blogger_img_proxy/AEn0k_vnjPxENPHU0QXgiOf617ZzwnYVzcZXiMnaDdC1J4XqWzS4oBKd95Wna_qxs5zio593EWZHssLhwIwYk6zkpf84UJEr5DbEmx_tG-T9mGmry2IFY2dK-p3-zj-fme-7wSMDgGQb=s0-d)
(Zdroj: www.zeleni.cz)
Obvody jsou to poměrně nesourodé, a navíc důsledně kreslené jako „výseče“ kruhu, tak aby zahrnovaly vedle centrální městských částí i ty okrajové. Takový přístup nesvědčí o respektu k místním komunitám či o snaze umožnit voličům, aby si vytvořili bližší vztah ke „svým“ zastupitelům. Zjevná manipulace to však také není: při sedmi devítičlenných obvodech by ostatně bylo obtížně hranice nakreslit tak, aby se lokální rozdíly v podpoře jednotlivých stran projevily v celkových výsledcích.
Jinou formou zneužití volební geometrie je zásah do rovnosti volebního práva tím, že v některých obvodech (kde má zvýhodněná strana větší podporu) na jeden mandát připadne menší počet voličů, zatímco jinde (kde je naopak silnější oponent) bude váha hlasu menší. Na takové odlišnosti poukazovali i navrhovatelé. Nejsou však příliš velké: průměrně připadá na jednoho pražského zastupitele necelých 20 tisíc obyvatel, v nejmenším obvodě je to asi o 3 % méně, v největším naopak o 5 % víc. Odchylka váhy hlasu jednoho voliče tak v tomto extrémním případě činí něco kolem 8 procent, což není nijak zvlášť významné. Pro srovnání: ve volbách do Senátu zákon připouští až 15 % každým směrem.
Navrhovatelé soud upozornili na zajímavý postřeh: pokud se namísto počtu obyvatel sledují počty oprávněných voličů (kam nepatří osoby mladší 18 let a většina cizinců), je odchylka větší, namísto 8 hned 15 %. Zákon na tento problém nepamatuje, soud však doporučuje, aby je zastupitelstva napříště zohlednila. V posuzovaném případě však ani 15% odchylka nevybočuje z přijatelných mantinelů.
5. Volební aritmetika
Obecně platí, že čím méně mandátů se v obvodu obsazuje, tím méně je poměrný; a naopak. Je to vcelku logické. Řekněme, že kandidují tři strany, které získají 50 %, 30 % a 20 % hlasů. Mám-li k dispozici deset mandátů, mohu je podělit zcela spravedlivě. Pokud jsou ale třeba jen dva, záhy zjistím, že první dvě strany dostanou shodně po jednom mandátu (což je trochu nefér) a na třetí nezbude nic (což je nefér ještě o něco víc).
Podle stejné logiky je tedy zjevné, že pokud se v rámci obvodu volí devět zastupitelů, deformace bude větší, než pokud jich je sedmdesát. Otázka zní: jak moc? Navrhovatelé argumentovali výsledky komunálních voleb z roku 2006. Přepočet každou ze zúčastněných stran obral přinejmenším o jeden mandát, Evropské demokraty (s výsledkem relativně těsně nad pěti procenty) dokonce o všechny.
Soudu tato argumentace přišla trochu zastaralá, místo toho vzal za povděk přepočtem, který mu dodal odpůrce (tedy hlavní město Praha). Ten vychází z výsledků sněmovních voleb v letošním roce a předvádí, že TOP 09 by za 27,28 % hlasů získala 23 mandátů v zastupitelstvu, ODS 21 mandátů za 24,79 % hlasů, ČSSD 12 mandátů za 15,17 % hlasů a VV 7 mandátů za 10,32 % hlasů. Z tohoto srovnání podle odpůrce nevyplývá, že by kdokoli z navrhovatelů měl být jakkoli poškozen, a soud mu v zásadě dává za pravdu.
Zkusme si to přepočítat na váhu hlasu voličů jednotlivých stran. Nejlépe z tohoto srovnání vychází ODS, to pro nás tedy bude měřítko se 100 %. O něco hůře vychází TOP 09 (99 %), následuje ČSSD (94 %) a nejhůře by dopadly Věci veřejné (80 %). Všechny tyto strany přitom ve volbách překročily 10 %, a řadí se tedy do kategorie středně velkých: u malé strany těsně nad 5 % by to s váhou hlasu vypadalo podstatně hůř.
V minulosti jsme však zaznamenali i podstatně větší odlišnosti: vždyť ve volbách do Poslanecké sněmovny v roce 2006 potřebovala Strana zelených na jeden mandát 56 tisíc hlasů, zatímco ODS jen něco přes 23 tisíc: jeden volič Zelených tak vážil jen něco přes 40 % hlasu pro ODS. Ani taková nerovnost (a nepoměrnost) však Ústavnímu soudu nevadila a při následném přezkumu rozhodl o tom, že volební systém není protiústavní. S tímto rozhodnutím můžeme polemizovat, ale zároveň jej musíme respektovat: není legitimní důvod, proč by měl v „pražském“ případě (který se k němu bezpochyby zanedlouho dostane) rozhodnout jinak.
6. Obec, nebo kraj?
Postavení hlavního města Prahy, které má dokonce svůj vlastní zákon, je dosti jedinečné v tom, že je současně obcí i krajem. Na to odpůrci obvodů poukazují: zákon o volbách do zastupitelstev krajů dělení neumožňuje, a protože Praha je i kraj, vztahuje se zákaz i na ni.
Ze všech argumentů proti volebním obvodům je tenhle nejslabší; paradoxně, protože pro veřejnost je současně zdaleka nejsrozumitelnější a řada lidí na něj slyší. Zákon ovšem jasně říká, že volby do zastupitelstva hl. m. Prahy se konají podle zákona o volbách zastupitelstev obcí. Proto se ostatně konají letos na podzim a nikoliv za dva roky, kdy budou volby ve zbývajících 13 krajích. Dokonce i ustanovení, které volební obvody upravuje, Prahu výslovně zmiňuje, když požaduje, aby jejich hranice respektovaly území jejích 57 městských částí. O tom, že Prahu podle zákona dělit lze, tak není nejmenších pochybností.
7. Protivný zákon
Volební systém, tak jak ho upravuje zákon o volbách do zastupitelstev obcí, má zjevně řadu nedostatků; jejich dlouhodobým kritikem je např. známý volební specialista a politolog Tomáš Lebeda. Vedle dělení do obvodů je to například matoucí způsob křížkování jednotlivých kandidátů, ze kterého volič získává dojem, že své hlasy přiděluje přímo jednotlivým kandidátům, což ovšem není pravda. Obtížně pochopitelné je také výrazné znevýhodnění kandidátních listin, na kterých není uveden maximální počet kandidátů. Výjimkou tak není situace, že samostatně kandidující nezávislý kandidát, který je v obci populární, získá nejvíce individuálních hlasů ze všech, ale přesto není zvolen.
Je však třeba rozlišovat: skutečnost, že je zákonná úprava nešťastná, nutně neznamená, že je protiústavní. I tak je samozřejmě dobré ji kritizovat; nápravu však nemohou přinést soudy, tu je třeba žádat od zákonodárců. Myslím, že jsou si toho dobře vědomy i strany, které zrušení pražských volebních obvodů navrhly. Soudní cesta pro ně byla hlavně způsobem, jak na problém upozornit; teď by však měli využít svých zástupců v Parlamentu a pokusit se zákon změnit. Neměl by to být takový problém: ČSSD a Věci veřejné mají sice dohromady jen 80 poslanců, v této věci by však jistě našli podporu i u TOP 09 a KSČM.
Nejvyšší správní soud zamítl návrh Strany zelených, SNK Evropských demokratů, ČSSD, KDU-ČSL a Věcí veřejných, aby bylo zrušeno usnesení zastupitelstva, které pro nadcházející komunální volby rozdělilo Prahu do sedmi volebních obvodů. Dalo se to čekat: přesto si ten rozsudek zaslouží malý pohled pod pokličku.
1. Účelovost versus protiprávnost
Jedním ze závažných argumentů proti dělení Prahy do volebních obvodů je účelovost tohoto kroku. ODS, která má v dosavadním zastupitelstvu absolutní většinu a mohla si proto prosadit cokoliv, si tak podle svých kritiků chtěla pojistit svůj volební výsledek na úkor menších stran.
Lze však najít i opačné argumenty: dělení do volebních obvodů není v Praze neobvyklé, od vzniku ČR se dvakrát dělilo (v roce 1998 do deseti, v roce 2002 do pěti obvodů) a dvakrát ne. Kvůli specifickému volebnímu systému, který umožňuje přidělovat hlasy kandidátům napříč stranami, je na rozdíl od voleb do Poslanecké sněmovny nutné, aby všichni byli uvedeni na jediném hlasovacím lístku. Pražští voliči vědí, že to znamená plachtu značných rozměrů, což může přinést praktické problémy. Upozornit pak můžeme i na to, že rozdělení do obvodů může malým stranám paradoxně i pomoci. Přesně to se v roce 2002 stalo KDU-ČSL: celoměstsky sice nepřekročila 5% klauzuli, což by ji jinak automaticky vyřadilo z přidělování mandátů. V jednom z obvodů se jí to ale těsně povedlo, a jen díky rozdělení tak získala jednoho zastupitele.
Existuje však výrazný důvod, který účelovost potvrzuje. Zákon v případě Prahy předepisuje, že v každém obvodu se musí volit minimálně 9 mandátů, a zároveň se celkový počet zastupitelů musí pohybovat mezi 55 a 70 členy. V rámci těchto mantinelů byla ze všech představitelných možností vybrána zcela krajní varianta: menší obvody už prostě podle zákona být nemohly. Účelovost však ještě neznamená protiprávnost.
2. Soudit se před volbami, nebo po volbách?
Velká část rozsudku se věnuje zdánlivě vcelku subtilní, právně ovšem velmi významné otázce, zda je vůbec možné rozhodnutí zastupitelstva samostatně napadnout, a to ještě před volbami. Obvyklý postup ve volebních věcech je totiž takový, že napřed musí volby proběhnout, a teprve pak je možné proti nim soudně brojit. Nejvyšší správní soud ovšem přisvědčil, že i postup, který navrhovatelé zvolili, je přípustný; v opačném případě by jejich návrh musel odmítnout rovnou, aniž by se jím věcně zabýval.
Taková soudní prevence má řadu výhod, ale také jednu nevýhodu: nelze totiž poukazovat na skutečné výsledky voleb, nýbrž na pouhé odhady, případně historická data, která se pochopitelně liší. Všichni zúčastnění, včetně soudu, tak vlastně pracují jen s hypotézami. Skutečnost se vyjeví až po v říjnu po sečtení hlasů: a je docela dobře možné, že po volbách někdo na soud obrátí znovu.
3. Jak se dá kouzlit s volebními obvody
Změny hranic volebních obvodů patří k základním metodám, pomocí nichž je možné ovlivňovat výsledky voleb, a to hned ve dvou směrech. Prvním z nich je volební aritmetika, druhým volební geometrie; obojí vysvětlím dále.
Problém komunálních voleb je ovšem v tom, že nám zde chybí jednoznačné ústavní mantinely. Na rozdíl od parlamentních voleb Ústava v čl. 102 nepředepisuje žádnou volební formuli, teoreticky by tak zákon mohl zavést i většinový systém s jediným mandátem na obvod. Opřít se můžeme pouze o obecný princip rovnosti volebního práva, který zná Ústava i Listina základních práv a svobod.
4. Volební geometrie
Zejména v jednomandátových volebních obvodech (jaké se u nás používají ve volbách do Senátu) je možné vhodným kreslením hranic šikovně přesouvat, spojovat, anebo naopak rozdělovat skupinky sympatizantů jednotlivých stran, a díky tomu získat pro jednu z nich podstatnou výhodu. Odborně se tomu říká gerrymandering: samotný název je spojený s hezkou historkou.
Podoba jednotlivých volebních obvodů je patrná z následující mapky:
(Zdroj: www.zeleni.cz)Obvody jsou to poměrně nesourodé, a navíc důsledně kreslené jako „výseče“ kruhu, tak aby zahrnovaly vedle centrální městských částí i ty okrajové. Takový přístup nesvědčí o respektu k místním komunitám či o snaze umožnit voličům, aby si vytvořili bližší vztah ke „svým“ zastupitelům. Zjevná manipulace to však také není: při sedmi devítičlenných obvodech by ostatně bylo obtížně hranice nakreslit tak, aby se lokální rozdíly v podpoře jednotlivých stran projevily v celkových výsledcích.
Jinou formou zneužití volební geometrie je zásah do rovnosti volebního práva tím, že v některých obvodech (kde má zvýhodněná strana větší podporu) na jeden mandát připadne menší počet voličů, zatímco jinde (kde je naopak silnější oponent) bude váha hlasu menší. Na takové odlišnosti poukazovali i navrhovatelé. Nejsou však příliš velké: průměrně připadá na jednoho pražského zastupitele necelých 20 tisíc obyvatel, v nejmenším obvodě je to asi o 3 % méně, v největším naopak o 5 % víc. Odchylka váhy hlasu jednoho voliče tak v tomto extrémním případě činí něco kolem 8 procent, což není nijak zvlášť významné. Pro srovnání: ve volbách do Senátu zákon připouští až 15 % každým směrem.
Navrhovatelé soud upozornili na zajímavý postřeh: pokud se namísto počtu obyvatel sledují počty oprávněných voličů (kam nepatří osoby mladší 18 let a většina cizinců), je odchylka větší, namísto 8 hned 15 %. Zákon na tento problém nepamatuje, soud však doporučuje, aby je zastupitelstva napříště zohlednila. V posuzovaném případě však ani 15% odchylka nevybočuje z přijatelných mantinelů.
5. Volební aritmetika
Obecně platí, že čím méně mandátů se v obvodu obsazuje, tím méně je poměrný; a naopak. Je to vcelku logické. Řekněme, že kandidují tři strany, které získají 50 %, 30 % a 20 % hlasů. Mám-li k dispozici deset mandátů, mohu je podělit zcela spravedlivě. Pokud jsou ale třeba jen dva, záhy zjistím, že první dvě strany dostanou shodně po jednom mandátu (což je trochu nefér) a na třetí nezbude nic (což je nefér ještě o něco víc).
Podle stejné logiky je tedy zjevné, že pokud se v rámci obvodu volí devět zastupitelů, deformace bude větší, než pokud jich je sedmdesát. Otázka zní: jak moc? Navrhovatelé argumentovali výsledky komunálních voleb z roku 2006. Přepočet každou ze zúčastněných stran obral přinejmenším o jeden mandát, Evropské demokraty (s výsledkem relativně těsně nad pěti procenty) dokonce o všechny.
Soudu tato argumentace přišla trochu zastaralá, místo toho vzal za povděk přepočtem, který mu dodal odpůrce (tedy hlavní město Praha). Ten vychází z výsledků sněmovních voleb v letošním roce a předvádí, že TOP 09 by za 27,28 % hlasů získala 23 mandátů v zastupitelstvu, ODS 21 mandátů za 24,79 % hlasů, ČSSD 12 mandátů za 15,17 % hlasů a VV 7 mandátů za 10,32 % hlasů. Z tohoto srovnání podle odpůrce nevyplývá, že by kdokoli z navrhovatelů měl být jakkoli poškozen, a soud mu v zásadě dává za pravdu.
Zkusme si to přepočítat na váhu hlasu voličů jednotlivých stran. Nejlépe z tohoto srovnání vychází ODS, to pro nás tedy bude měřítko se 100 %. O něco hůře vychází TOP 09 (99 %), následuje ČSSD (94 %) a nejhůře by dopadly Věci veřejné (80 %). Všechny tyto strany přitom ve volbách překročily 10 %, a řadí se tedy do kategorie středně velkých: u malé strany těsně nad 5 % by to s váhou hlasu vypadalo podstatně hůř.
V minulosti jsme však zaznamenali i podstatně větší odlišnosti: vždyť ve volbách do Poslanecké sněmovny v roce 2006 potřebovala Strana zelených na jeden mandát 56 tisíc hlasů, zatímco ODS jen něco přes 23 tisíc: jeden volič Zelených tak vážil jen něco přes 40 % hlasu pro ODS. Ani taková nerovnost (a nepoměrnost) však Ústavnímu soudu nevadila a při následném přezkumu rozhodl o tom, že volební systém není protiústavní. S tímto rozhodnutím můžeme polemizovat, ale zároveň jej musíme respektovat: není legitimní důvod, proč by měl v „pražském“ případě (který se k němu bezpochyby zanedlouho dostane) rozhodnout jinak.
6. Obec, nebo kraj?
Postavení hlavního města Prahy, které má dokonce svůj vlastní zákon, je dosti jedinečné v tom, že je současně obcí i krajem. Na to odpůrci obvodů poukazují: zákon o volbách do zastupitelstev krajů dělení neumožňuje, a protože Praha je i kraj, vztahuje se zákaz i na ni.
Ze všech argumentů proti volebním obvodům je tenhle nejslabší; paradoxně, protože pro veřejnost je současně zdaleka nejsrozumitelnější a řada lidí na něj slyší. Zákon ovšem jasně říká, že volby do zastupitelstva hl. m. Prahy se konají podle zákona o volbách zastupitelstev obcí. Proto se ostatně konají letos na podzim a nikoliv za dva roky, kdy budou volby ve zbývajících 13 krajích. Dokonce i ustanovení, které volební obvody upravuje, Prahu výslovně zmiňuje, když požaduje, aby jejich hranice respektovaly území jejích 57 městských částí. O tom, že Prahu podle zákona dělit lze, tak není nejmenších pochybností.
7. Protivný zákon
Volební systém, tak jak ho upravuje zákon o volbách do zastupitelstev obcí, má zjevně řadu nedostatků; jejich dlouhodobým kritikem je např. známý volební specialista a politolog Tomáš Lebeda. Vedle dělení do obvodů je to například matoucí způsob křížkování jednotlivých kandidátů, ze kterého volič získává dojem, že své hlasy přiděluje přímo jednotlivým kandidátům, což ovšem není pravda. Obtížně pochopitelné je také výrazné znevýhodnění kandidátních listin, na kterých není uveden maximální počet kandidátů. Výjimkou tak není situace, že samostatně kandidující nezávislý kandidát, který je v obci populární, získá nejvíce individuálních hlasů ze všech, ale přesto není zvolen.
Je však třeba rozlišovat: skutečnost, že je zákonná úprava nešťastná, nutně neznamená, že je protiústavní. I tak je samozřejmě dobré ji kritizovat; nápravu však nemohou přinést soudy, tu je třeba žádat od zákonodárců. Myslím, že jsou si toho dobře vědomy i strany, které zrušení pražských volebních obvodů navrhly. Soudní cesta pro ně byla hlavně způsobem, jak na problém upozornit; teď by však měli využít svých zástupců v Parlamentu a pokusit se zákon změnit. Neměl by to být takový problém: ČSSD a Věci veřejné mají sice dohromady jen 80 poslanců, v této věci by však jistě našli podporu i u TOP 09 a KSČM.
12 srpna 2010
Tomáš Sobek: Nenápadná propaganda z Plzně
Toto je můj poslední letní příspěvek. Možná se tu na podzim objeví posty o marxistické a nacistické teorii práva.
V 19. století můžeme v Německu zaznamenat určitou příbuznost mezi historismem a pozitivismem. Právní pozitivismus v nejširším slova smyslu znamená, že platnost a obsah práva jsou determinovány nějakými společenskými fakty (nikoli nutně legislativními), právní pozitivismus je prostě teorie faktuálních pramenů práva. Z tohoto hlediska byla historická škola právní pozitivisticky orientovaná, protože usilovala o uznání historicky zděděného práva, tedy práva, které je založené na historických faktech. „Už toto zakotvení v právní realitě vysvětluje ostrou opozici historické školy právní proti teorii přirozeného práva, jejíž zástupci byli ochotní uznat pozitivní právo jako legitimní jenom tehdy, když bylo výrazem nějaké právní myšlenky, která byla zdůvodněná sama v sobě.“ Historické škole právní vděčíme jednak za plné uvědomění si skutečnosti, že právo je prvkem celkové kultury, v rámci které se historicky vyvíjí, jednak za to, že vnesla do právní metodologie systémové myšlení, ale i za to, že vytrvale poukazovala na to, že pozitivní právo nejsou jenom zákony.
Předchůdcem historické školy právní byl profesor soukromého práva v Göttingenu Gustav Hugo (1764-1844), v jehož práci Lehrbuch des Naturrechts, als einer Philosophie des positi-ven Rechts, besonders des Privatrechts (1798), můžeme zaznamenat přechod od teorie přiro-zeného práva k právnímu pozitivismu v Německu. Tuto knihu Karl Marx dokonce označil jako manifest historické školy právní. Hugo sice nepoužíval termín ‘Rechtspositivismus’, ale byl to právní pozitivista, ostatně Jeremy Bentham a John Austin také nepoužívali termín ‘legal positivism’, ten se začal používat až ve 20. století. Hugo měl za to, že existuje jen jedno právo, totiž pozitivní právo, takže adjektivum ‘pozitivní’ je vlastně zbytečné. Existují rozmanité národní právní systémy, ale neexistuje nic takového jako věčné, univerzální přirozené právo, tzv. teorie přirozeného práva není nic jiného než filozofie pozitivního práva. Přitom svoji filozofii pozitivního práva prezentoval jako pojmově-rozumové poznání toho, co v tom či onom státě může být vyžadováno jako něco, co je po právu (Rechtens). Jeho výchozí otázka není ‘Quis ius?’ (Co je právo?), ale ‘Quid iuris? (Co je po právu?). Nezabýval se tím, co je věčné a univerzální právo jako normativní předloha pozitivního práva, ale tím, co v různých časech, místech a politických organizacích může být pozitivním právem požadováno. Jinými slovy, nešlo mu o to, jaké by pozitivní právo mělo být (das, was Recht sein soll), zajímal se o to, co by právo v principu mohlo požadovat, tedy jaké by mohlo být (das, was Rechtens sein kann). Hugo chtěl ukázat, že právo je relativní a kontingentní fenomén, to nejzajímavější a nejpoučnější je poznat rozmanitost práva v různých kontextech. Filozofie práva musí vycházet z empirické znalosti různých systémů pozitivního práva, Hugo měl za to, že zlepšování existujícího práva může prospět to, když dobře poznáme různé možnosti pozitivního práva a budeme je spolu vhodně srovnávat.
Hugo o právu neuvažoval z metodologických pozic deduktivismu, který byl typický pro ně-které přirozenoprávníky (např. Leibniz, Wolff), ale z pozic historicismu: Právo není nějaká apriorní danost, ale je produktem konkrétní historické zkušenosti, přičemž různé společnosti mají různou zkušenost. Důležité bylo zejména to, jak Hugo chápal onu pozitivnost práva. Když Hugo psal o samotném termínu ‘positives Recht’, upozorňoval na to, že je běžné a zároveň nebezpečné podléhat omylu, že jediné pozitivní právo je to právo, které bylo libovolně stanoveno zákonem. Zákon jako projev vůle zákonodárce není jediným pramenem práva, dalším pramenem je právní obyčej, který Hugo přirovnával k jazyku, a také právní věda. Hugo si všímal faktu, že názor, že jediným pramenem práva je zákon, je obvykle tvrzený tam, kde má ústava tendenci k neomezené vládě jednotlivce nebo kde je na první místo kladena právní jistota. Ve prospěch zahrnutí obyčeje mezi prameny práva prý mluví zejména to, že právo zformované dlouhodobým historickým procesem je lépe adaptované na rozmanitost společenské reality než zákonné právo, které je abstraktním konstruktem, navíc je pravděpodobnější, že bude v životě reálně působit obyčejové právo, které je svobodně akceptované společností, než zákonné právo, které je nadiktované.
Státník Hannoverského království August Wilhelm Rehberg (1757-1836) si dobře uvědomo-val, že klasické teorie přirozeného práva, které vládly v 18. století, jsou u svého konce. On sám je kritizoval, měl za to, že tyto univerzalistické hodnotové koncepce nejsou nic jiného než unáhlené generalizace, které propagují hodnoty nějaké partikulární kultury. Rehberg uvažoval tak, že praktický rozum musí bý doplňovaný autentickou historickou zkušeností. Podobně jako Justus Möser (1720-1794) a Johann Gottfried Herder (1744-1804) se hlásil k romantické ideji, že národy jsou organické celky, které nemohou být redukovány na prostý soubor svých členů. Každý národ je charakterizován svým vlastním duchem (Volksgeist), který v něm přetrvává po generace a proniká všemi aspekty jeho života. Každý národ má svoje vlastní hodnoty, neměli bychom hodnotit jeden národ na základě hodnot jiného národa.
Rehberg byl konzervativní, vyzdvihoval význam tradice v politickém i právním myšlení, kritizoval francouzskou revoluci jako nutně neúspěšný experiment, který chtěl vytvořit novou společnost podle univerzálních pravidel rozumu. Pro historickou školu právní byla z jeho díla významná zejména kniha Ueber den Code Napoléon und dessen Einführung in Deutschland (1814), kde Rehberg obhajoval zrušení Code civil v německých zemích, ve kterých byl zavedený (Rheinbund). Z jeho strany to byl jednak boj za národní kulturní dědictví a obnovu národní hrdosti. Francouzské zákonodársví prý oloupilo německý národ o všechno, co je jeho srdci nejdražší. „Národ, který se musí vzdát svých zděděných poměrů, zákonů, mravů a řeči, je pokořeným národem.“ Ale zároveň to bylo odmítnutí samotné filozofické koncepce Napoleonova kodexu: „Tento požadavek, že zákoník nemá obsahovat nic jiného, než ryzí pravdy rozumu, je nesmyslný. Principy přirozeného práva samy o sobě nestačí k regulaci občansko-právních vztahů a rozhodování sporů o nich.“ Rehberg odmítal liberální individualismus, ve kterém není místo pro kolektivní historickou zkušenost. Měl za to, že zákonodárství musí mít lokální kontinuitu, protože se musí v souladu se zkušeností přizpůsobovat místním potřebám. Nemůže existovat zákoník, který je ideální v tom smyslu, že je vhodný pro všechny národy a na všechny časy.
Na Rehbergovu knihu napsal recenzi mimo jiné i profesor z Heidelbergu Anton Thibaut (1772-1840) ve které kritizoval Rehbergův konzervativní partikularismus. Thibaut byl příz-nivcem Code civil, ale politické okolnosti se tenkrát výrazně změnily. V roce 1814, kdy německé jednotky pochodovaly na Paříž, vydal pamflet (Flugschrift) Über die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts in Deutschland, kde jednak oslavoval osvobození německých zemí, ale hlavně volal po novém německém občanském zákoníku, který sjednotí roztříštěné německé právo: „Jsem toho názoru, že naše občanské právo (do kterého počítám soukromé, trestní a procesní právo), vyžaduje celkovou a rychlou přeměnu, a že Němce nemůže nic více potěšit, než když budou všechny německé vlády společnými silami usilovat o vytvoření zákoníku, nezávislého na rozmarech jednotlivých vlád, který bude vydaný pro celé Německo. Na každé zákonodárství se mohou a zároveň musí vznést dva požadavky: že bude formálně a věcně dokonalé, to jednak znamená, že svoje ustanovení bude formulovat jasně, jednoznačně a úplně, jednak že občanské poměry upraví rozumně a účelně, zcela podle potřeb poddaných.“ Thibaut si stěžoval na skutečnost, že v žádné z německých zemí tyto požadavky nejsou splněné, staré německé zákony odmítal jako nemoderní, iracionální a celkově nekvalitní. Měl za to, že německé právo je stěží něco víc než obrovská změť protichůdných a vzájemně se rušících ustanovení, která i právníkům znemožňuje poznání práva. Přitom prý ani perfektní znalost této chaotické směsi nepomůže, protože domácí právo je tak zoufale neúplné, že minimálně devadesát ze sta právních otázek se musí řešit na základě recipovaných cizích zákoníků nebo kanonického práva a římského práva, což je vlastně dílo cizího národa. Thibaut chtěl co nejdříve přijmout jeden moderní, sjednocující kodex ve stylu Code civil nebo ABGB, ale rozhodne ne ve stylu ALR, jako jediný pramen soukromého práva pro všechny německé země, neuvažoval ale o této věci v pojmech politického centralismu, spíše věřil v apolitickou povahu soukromého práva. Důležité je to, že Thibaut nepožadoval, aby kodex pouze doplnil stávající právo, požadoval, aby ho zcela nahradil, protože uvažoval kodex tak, že může být všezahrnující.
Na Thibautův liberálně progresivní pamflet ještě ve stejném roce kriticky reagoval konzervativní německý patriot Friedrich Carl von Savigny (1779-1861), a to svým vlastním pamfletem Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, kde odmítnul okamžitou kodifikaci, protože měl za to, že doba pro kodifikaci, jak si ji představoval Thibaut, ještě nedozrála, a naopak obhajoval postupný rozvoj soukromého práva. Savigny byl proti hic et nunc vytvoření občanského zákoníku, ideu kodifikace ve stávajícím kontextu kritizoval jako zbytečnou, neorganickou, nevědeckou, arbitrární a ignorující tradici, zdokonalování práva prý není úkolem zákonodárce, ale právní vědy. Zatímco Thibaut obdivoval Code civil, Savigny se vzhlížel v klasické římské jurisprudenci, Thibaut byl liberální kosmopolita, Savigny byl konzervativní tradicionalista, který rád připomínal, že čím déle žijí právní názory v národě, tím hlouběji jsou v něm zakořeněné. Savigny tvrdil, že soukromé právo je národní nejen v tom smyslu, že má určitou teritoriální a osobní působnost, ale i v tom smyslu, že v sobě nese povahu svého národa: „Kde nejprve nalézáme autentické dějiny, tam má občanské právo už určitý charakter, který je pro národ specifický, stejně jako jeho jazyk, mravy a ústava. Tyto jevy nemají oddělenou existenci, existují pouze jednotlivé síly a činnosti nějakého jednoho národa, které jsou ve své povaze neoddělitelně spojené, pouze našemu pozorování se zdá, že to jsou samostatné vlastnosti. Do jednoho celku je spojuje společné přesvědčení národa, stejný pocit vnitřní nutnosti, který vylučuje, aby se kterékoli myšlence připisoval nahodilý nebo arbitrární původ.“
Savigny pojmově rozlišoval tzv. přirozené právo (natürliches Recht) jako prosté právo lidu a tzv. učené právo (gelehrtes Recht) jako právo právníků, ovšem toto rozlišení nemělo s teorií přirozeného práva nic společného. Uvažoval tak, že právo má dvojí život, a to jednak jako součást života (ve vědomí) celého národa, to je politický element práva, jednak v činnosti právní vědy, to je technický element práva, přičemž vědecky kultivované vědomí právniků reprezentuje prosté, ale přirozené vědomí národa. Tento dvojí život práva je v sobě organicky provázaný a soběstačný, takže se může vyvíjet i bez autoritativního aktu individu-ální vůle. Savigny tvrdil, že právo je podobné jazyku, a to právě ve svém sepětí s podstatou a charakterem národa, které se udržuje v čase. Právo se rozvíjí společně s národem a odumírá, jakmile národ ztrácí svoji osobitost. Důležité je to, že Savigny nechápal Volk jako aktuální národ nebo společnost, ale jako ideální kulturní pojem, jako kulturní tradici, která je formou dějinné seberealizace. Tento způsob myšlení si Savigny podržel i ve svém zásadnějším díle System des heutigen römischen Rechts (1840), kde také vycházel z myšlenky, že pozitivní právo žije v obecném vědomí národa. Národní právo není produkováno vůlí jednotlivců, ty jsou nahodilé a tedy i rozmanité, ale duchem národa (Volksgeist), který je společný, a proto národ nutně sdílí jedno právo. Národní právo, podobně jako národní jazyk, prostě není věc volby jednotlivce: „Vždyť individuální povaha jednotlivých národů je určena a uznána pouze společnými orientacemi a činnostmi, mezi kterými první místo zaujímá jazyk, protože u něj je to nejvíce patrné.“ Savigny pokračoval: „Ale obsah práva, jak žije ve společném vědomí národa, není obsahem abstraktního pravidla, nýbrž živoucí představou právního institutu v jeho organickém kontextu, takže tam, kde vzniká potřeba uvědomit si pravidlo v jeho logické formě, musí být toto pravidlo nejprve technickým procesem vytvořeno z představy, která zahrnuje onen celý kontext.“ Tímto způsobem je prý obsah národního práva vyjádřený zřetelnějším a důkladnějším způsobem než jak to činí zákony.
Savigny nechtěl, aby se kodex stal jediným pramenem práva. Nevěřil na možnost dokonalého kodexu, který bude řešit každou právní otázku, realita je totiž příliš rozmanitá, aby ji mohl zachytit nějaký zákoník. Nakonec se vždy ukáže, že zákon je neúplný a tím se otevírá prázdnota. Zákoník nedokáže deduktivně uzavřít právo jako úplný systém, a proto bude nakonec pouze formální autoritou a reálně se bude rozhodovat na základě nějakého jiného zdroje, který bude mimo kontrolu: „Právní úprava je zdánlivě ovládána zákoníkem, ale ve skutečnosti se používá jako reálný pramen práva něco, co je mimo zákoník. Toto falešné zdání je ale nejvýše zhoubné, protože zákoník bude svojí novostí, aktuálností svých pojmů a svým vnějším významem přitahovat veškerou pozornost na sebe, zatímco ji bude odvracet od reálných pramenů práva, které zůstanou skryté v temnotě, kde budou spokojeně existovat nezávisle na duševních silách národa.“ Savigny podobně jako Thibaut požadoval, aby se prameny práva používaly transparentním způsobem, ale na rozdíl od Thibauta nevěřil, že tento požadavek zajistí zákoník.
Spor mezi Savignym a Thibautem rozhodně nebyl pouze juristickým sporem, bylo to střetnutí dvou velmi odlišných kulturně-politických orientací. Savigny nedůvěřoval zákonům revolučních orgánů a vojenských diktátorů, preferoval akumulovanou moudrost generací právníků, která je vědecky kultivovaná profesory práva, mezi které ovšem na prvním místě počítal sám sebe. V Savignyho názorech existovala určitá napětí. Např. není zcela zřejmé, jak se mohlo národní právo, zakořeněné v duchu německého národa, opírat o římské právo, které bylo v německých zemích transplantátem. A také není zřejmé, jak mohli být profesoři, kteří věřili v kosmopolitní ius commune, právě ti nejvhodnější kandidáti pro interpretaci a rozvíjení historického práva německého národa. Thibaut, který považoval Savignyho za nepraktického antikváře práva, se identifikoval s koncepcí kodexu, která ztělesňovala přirozenoprávní ideály 18. století, osvícenský univerzalismus a právní jistotu. Zatímco Thibaut byl představitelem osvícenské přirozenoprávní ideologie, věřil v sílu abstraktního rozumu, která se může naplno uplatnit v legislativě, Savigny ztělesňoval pozitivistické myšlení, podle které je právo determinováno určitými společenskými fakty, které v jeho koncepci máme uvažovat z hlediska jejich historického vývoje, a ne konstrukcemi rozumu. Thibaut chtěl redukovat celé právo na ideální zákon, ke kterému budou právnici přivázáni, Savigny zdůrazňoval význam právního obyčeje a právní vědy jako pramenů práva.
Je paradoxní, že teorii přirozeného práva jako takové sice tenkrát zvonil umíráček, ale její rétorika se používala v progresivních ("moderních") službách kodifikace, a přitom právní pozitivismus, který zrovna nenápadně vstoupil do dějin německé filozofie práva, se narodil v zaprášené kolébce konzervativně orientované historické školy. V Anglii to ale bylo přesně naopak, právní pozitivismus se tam objevil jako vedlejší produkt (neúspěšného) reformátor-ského úsilí osvícenského racionalisty Jeremyho Benthama (1748-1832), který chtěl chaotické common law nahradit racionální legislativou. Skutečnost, že právní pozitivismus historické školy se neorientoval na zákonné právo, ale naopak bojoval proti redukci pramenů práva na zákony, je informace pro všechny, kteří dělají tu chybu, že si německý právní pozitismus automaticky spojují s tzv. zákonným pozitivismem. Historická škola sice v Německu odstartovala právní pozitivismus, což v té době byl progresivní směr právní filo-zofie, nicméně svým důrazem na zkoumání historických pramenů práva, zejména římského práva, se vzdalovala právní praxi, tedy reálnému životu své vlastní doby, což se později stalo terčem kritiky, mimo jiné i z pera Rudolfa von Jhering.
Navíc, některé Savignyho postoje byly vnímány jako účelové, a to nejen proto, že prosazováním tzv. právní vědy obhajoval především zájmy aristokratických právníků, mezi které on sám patřil, takže (prostý) německý národ byl v jeho argumentaci stěží něco víc než rukojmí (vzdělané) právní aristokracie, ale i s ohledem na skutečnost, že se v roce 1842 stal pruským ministrem legislativy. Savignyho údajná účelovost je diskutována i vzhledem k aktuální jurisprudenci. Např. Ugo Mattei píše: „Savignyho historický přístup znamená postoj, který je etnocetrický, konzervativní a privileguje jednu třídu. Stejný postoj a konzervativní politiku v současné době reflektuje profesor Reinhard Zimmermann a někteří z jeho následovníků, kteří používají pokřivenou historiografii, aby obhájili status quo ve vedení profesionální právní komunity v Evropě. Jediný rozdíl je v tom, že zatímco Savigny se bál hegemonie francouzské kodifikace, zdá se, že profesor Zimmermann se bojí hegemonie právní kultury USA a výzvy odlišných hlasů v evropské právní kultuře.“ Za velkými idejemi musíme hledat partikulární zájmy. Savigny byl vynikajícím znalcem římského práva a velmi dobře věděl, že okamžitým přijetím nového občanského zákoníku francouzského střihu by se stal řadovým profesorem soukromého práva, jedním z mnoha komentátorů, jeho komparativní výhoda na trhu akademického obdivu a vlivu by se prostě vytratila jako obláček páry. Rozuměl bych např. i tomu, kdyby nějaký profesor občanského práva v Česku pod různými, více nebo méně sofistikovaně formulovanými, záminkami odmítal v principu jakýkoli návrh nového občanského zakoníku jenom proto, že nový zákoník by ho ze dne na den svrhnul z piedestalu předního znalce pozitivního práva, tedy stávajícího zákoníku včetně judikatury k němu. Ovšem za předpokladu, že by to nebyl jeho vlastní návrh.
V rámci historické školy právní se ve 30. letech 19 stol. proti sobě zformovaly dvě konkurenční školy, totiž romanisté a germanisté. Romanisté (např. Friedrich Carl von Savigny, Georg Puchta, Bernhard Windscheid, raný Rudolf von Jhering, Theodor Mommsen) argumentovali, že recipované římské právo, vědecky zpracované profesory práva, odpovídá duchu národa, zatímco germanisté (např. Karl Friedrich Eichhorn, Jakob Grimm, Georg Beseler, Otto von Gierke) považovali recepci římského, tedy "cizáckého" práva za národní pohromu. Germanisté obhajovali názor, že německé právo má své vlastní autonomní zdroje nezávislé na římském právu, které jsou ovšem velmi heterogenní, zahrnují totiž národní obyčeje (mravy), ideje germínské svobody, středověké právní knihy (např. Sachsenspiegel), ale i mladší městská a zemská práva. Germanisté měli za to, že jsou blíže národu, životu a právní politice než jejich oponenti z tábora romanistů. „Byli rozmanitě politicky angažovaní, konzervativci požadovali návrat ke konkrétnímu právu předabsolutistické a předrevoluční společnosti; nacionálně demokratiční germanisté hledali cestu k suverénnímu národu a k reformě společnosti lidovou tvorbou práva. Roztržka v historické škole právní se prudce rozhořela, když se romanisté přihlásili k právně-vědeckému formalismu, který byl založený na monopolu vzdělaných pandektistů.“ Romanisté vytvořili tzv. pandektistiku (Pandektenwissenschaft), tedy vědu o systému právních institutů Digest (řecky Pandektai), která se později stala terčem "nekonečné" kritiky jako tzv. pojmová jurisprudence (Begriffsjurisprudenz). Savigny pracoval v ideji, že právo a život jsou spolu neoddělitelně provázané, a proto už samotné studium pozitivního práva je zároveň studiem života. „Právo nemá žádnou existenci samo pro sebe, jeho bytí je životem lidí, který nahlížíme ze zvláštního úhlu.“ Mezi právem a životem neexistuje žádná mezera, takže životem jako takovým se právní věda nemusí samostatně zabývat, v této myšlence údajně vznikla pojmová jurisprudence.
Významným představitelem pandektistiky a zároveň hlavním terčem její kritiky byl Georg Friedrich Puchta (1798-1846), který si kladl za úkol systematicky uspořádat a v určitém smyslu i zpřítomnit římské právo. Stejně jako Savigny rozlišoval tři prameny práva, totiž duch národa, zákonodárství a právní vědu: „Každá právní věta, která má být jako taková uznaná, musí vzniknout z některého ze tří pramenů práva: bezprostřední přesvědčení národa, zákonodárství, věda. Praktický význam rozlišení a poznání těchto způsobů vzniku spočívá v tom, že jejich prostřednictvím se odpovídá na otázku, zda určitá věta je větou právní.“ K tomu Puchta ještě dodal: „Je pouze iluzí, pokud si někdo myslí nebo tvrdí, že právo se stává jistějším, nepochybnějším a pro každého lépe poznatelným, když bude vytvořené ve formě zákonů.“ Argumentoval, že slova zákona jsou sice svědky vůle zákonodárce, která má být ze slov poznána, jenomže slova můžou být použita způsobem, který připuští více významů. Tento nedostatek je prý tím častější, čím menší moc má autor zákona nad jazykem, nebo čím je legislativa frekventovanější, nicméně ani největší pečlivost ho nedokáže zcela odstranit. Puchta odlišoval vlastní intepretaci (eigentliche Interpretation) od tzv. legální interpretace (Legal-Interpretation). Vlastní interpretace je zkoumáním toho, co už je v zákoně obsaženo, zatímco legální interpretace je produkce nových právních vět, které jsou pouze prezentovány tak, jakoby už v zákoně byly obsaženy. Legální interpretace se dělí na autentickou interpretaci (authentische Interpretation), kterou poskytuje zákonodárce, a zvykovou interpretaci (Usualinterpretation), která vychází z obecného přesvědčení národa. Základem vlastní interpretace jsou jednak slova zákona, jednak všechny okolnosti, které osvětlují vůli zákonodárce, včetně právních principů, které zákonodárce uznal, a účelů, které sledoval. Zákon je vůle zákonodárce vyjádřená slovy zákona, a proto platí jen ta vůle zákonodárce, která je vyjádřena slovy zákona, a zároveň platí jenom ta slova zákona, která vyjadřují vůli zákonodárce, takže interpretace jakožto zkoumání vůle zákonodárce může vyloučit aplikovatelnost slov zákona, ale nemůže je "přepsat". Puchta přitom varoval, že když budeme zpochybňovat vůli zákonodárce i tam, kde je význam textu zákona vcclku určitý, jasný a jinak bezvadný, pak touto praxí v konečném důsledku podlomíme samotnou možnost toho, aby zákonodárce komunikoval svoji vůli slovy zákona.
„Puchtovo pojetí aplikace zákona bychom zkreslili, pokud bychom ho nenahlíželi z celkového pohledu jeho teorie pramenů práva. Skutečnou výzvu jurisprudence té doby totiž Puchta neviděl v porozumění textu, ale v teorii pramenů práva.“ Nešlo mu primárně o interpretaci textu zákona, více ho zajímalo, jak je zákonné právo doplňováno a modifikováno jednak obyčejovým právem, jednak právní vědou. „Puchtova teorie pramenů práva ale byla založená na důležitém omezení: V jeho koncepci neměla právní praxe žádnou právotvornou sílu, ustálená judikatura byla pouze poznávacím pramenem (Erkenntnisquelle) platného práva“ Puchta byl přesvědčený, že autorita právního názoru je závislá na jeho vědecké správnosti, v této souvislosti napsal: „Existuje zcela pokřivený názor, že názory soudu, které dříve uznal jako správné, musí platit i do budoucna (Autorität der Präjudicien), ještě méně platí to, že prejudice vyšších soudů mají závaznou autoritu pro nižší soudy.“ Pokud je soudní rozhodnutí věcně nesprávné, nemůže hrát roli precedentu, takže precedenční systém jako takový je vlastně vyloučený.
Savigny i Puchta uvažovali tak, že právní věda právo nejen poznává, ale i přetváří. Puchtova teorie práva vycházela z ideje, že právo není jenom souborem právních vět, ale je to živý organismus, který má dva aspekty, jednak simultánní, což znamená, že právo má ve svém obsahu složky jako své orgány, které jsou vzájemně provázané a podmíněné, jednak sukcesivní, a to znamená, že právo se jako organismus ve svém celku a ve svých částech proměňuje. Právní věda má dvě metody, systematickou a historickou, které se mají uplatnit rovnocenným způsobem. Systematická metoda je založená na znalosti toho, z jakých částí je právo tvořené a v jakých jsou k sobě vztazích, uvažovat právo systematicky znamená znát jeho vnitřní strukturu a souvislosti. Puchta mluvil o genealogii právních pojmů, která spočívá v tom, že je nemáme chápat pouze jako schémata definic. Každý právní pojem je živá bytost (lebendiges Wesen), která má svoji vlastní individualitu, není to jenom nějaký mrtvý nástroj (todtes Werkzeug). Puchta zdůrazňoval, že pokud právo neuvažujeme systémově, bude naše znalost neúplná. Už Savigny si všímal toho, že když uchopíme část celku ve vhodné souvislosti, můžeme z ní odvodit ten zbytek. Když např. máme dvě strany trojúhelníku a mezi nimi ležící úhel, tak už vlastně máme celý trojúhelník.
Puchta byl mnohými autory vnímaný tak, že se primárně snažil o pojmově deduktivní rekonstrukci práva, právní vědec nakonec nepracuje induktivně s empirickými fakty, ale deduktivně s propozicemi, takže systematická metoda získala navrch nad historickou metodou a historická jurisprudence se přechýlila do pojmové jurisprudence. Nicméně v současné době už převažuje názor, že Jheringova kritika, že Puchtova teorie práva je ryzím pojmovým formalismem zcela odcizeným od reálného života, byla stěží něco víc než karikatura. Tzv. systémové myšlení nebylo redukcí právní metodologie na logiku, něco takového ani není možné, ale bylo to vyplňování mezer pozitivního práva pomocí analogie na základě hodnotových souvislostí systému. Mimochodem, tzv. "logická" metoda, jak ji chápali právníci 19. století, neměla s formální logikou, jak ji chápeme dnes, prakticky nic společného. Běžně se rozlišovala tzv. gramatická metoda, která byla založená na významu slov a jazykových pravidlech, zatímco tzv. logická metoda šla mimo tento rámec, typicky k úmyslu zákonodárce. Puchta a ostatní pandektisté uvažovali tak, že už samotná existence určitých institutů v pozitivním právu je důkazem určitých praktických potřeb, duch národa totiž manifestuje potřeby života ve formě práva. Takže nejlepší způsob, jak se může právník něco dozvědět o praktických potřebách života, je studovat pozitivní právo systematickou metodou. Pokud má soudce rozhodnout podle spravedlnosti, neznamená to, že se má nechat jenom vést svým subjektivním pocitem, ale má v souvislostech zvážit ducha dotčeného právního institutu a také individuální okolnosti případu. Právník musí používat svůj přirozený smysl pro spravedlnost, ovšem v rámci celkového porozumění pozitivnímu právu.
Přestože kritika tzv. pojmové jurisprudence byla především karikaturou, přece jen měla určité racionální jádro. Analytičtí pozitivisté Jeremy Bentham, John Austin a Herbert Hart proti teorii přirozeného práva argumentovali, že pokud nebudeme pojmově odlišovat právo od morálky, ztratíme k právu odstup, který je potřebný pro jeho morální kritiku. Právo totiž bude už z definice morální. A stejně tak můžeme proti pandektistům argumentovat, že pokud nebudeme pojmově odlišovat právo od reálného života, ztratíme k právu odstup, který je potřebný pro jeho kritiku, že nereflektuje potřeby reálného života. Právo totiž bude už z definice praktické.
Puchtova filozofie práva vycházela z toho, že člověk má dvě stránky, fyzickou jako sféru nutnosti, kterou máme poznat rozumem, a duševní jako sféru svobody, kterou máme realizovat. Puchta odmítal racionalistické teorie přirozeného práva, měl za to, že právo nelze odvodit z rozumu. Ostatně i Savigny tvrdil, že představa ryze rozumového práva bez ohledu na fakty je zcela prázdná. Právo je rozumné v tom smyslu, že vytváří systém rodů a druhů, ale to je jenom jedna stránka práva. Základním pojmem v Puchtově koncepci je svoboda. Pro právo je klíčová svoboda jako možnost volby, která je ale pro člověka jako fyzickou bytost vždy omezená. Svoboda v právním smyslu se projevuje v tom, že uznáváme vůli osoby (jako subjektu práv a povinností) bez ohledu na to, jestli je to morálně dobrý člověk, resp. jestli jedná morálně správně. „Právo nechápe vůli jako rozhodování pro dobré nebo špatné, ale pouze jako samotnou vůli, jako způsobilost, jako moc.“ Puchta uvažoval právo v pojmech vůle, objektivní právo v pojmech obecné vůle, tedy vůle celku, která uznává nějaké předpisy jako národní právo, subjektivní právo pak v pojmech vůle jednotlivce, např. vlastnické právo je právní moc určité osoby nad určitou věcí, ze které pro osobu vyplývají určitá oprávnění, tedy možnosti s věcí podle své vůle disponovat.
Puchta byl právní pozitivista v tom smyslu, že jediné právo je pozitivní právo. Když pojmově rozlišoval mezi právem a morálkou, zdůrazňoval autonomii práva: „Právo, které by s nemorálními činy automaticky zacházelo jako s protiprávními, by tím ztratilo svoji samostatnost.“ Právo se nemá vzdát svého vlastního charakteru tím, že se bude redukovat na něco jiného, např. na spravedlnost. Věc je ale trochu složitější. „V době rozkvětu historické školy právní byla otázka spravedlnosti v pojmu národa diskutovaná. Duch národa nebyl empiricky zprostředkovaný, rozhodně ne hlasováním, ale byl to metafyzický celek, který byl něčím víc než souhrnem jednotlivců, spíše určitý druh kolektivní zkušenosti. Právo bylo spravedlivé, když bylo v souladu s duchem národa, protože ten byl spravedlivý. Puchta označoval duch národa jako temnou dílnu.“ V našich očích může koncepce ducha národa jakožto temné dílny (dunkle Werkstätte) práva kompromitovat pozitivismus historické školy, protože právní pozitivismus, jak ho dnes chápeme, se orientuje na transparentní (institucionální) společenské fakty.
Puchta tvrdil, že právo by nemělo přikazovat nic, co jde přímo proti morálce nebo náboženství, a také si všímal toho, že právo si někdy přibírá na pomoc morálku a v tom případě se nemorální jednání kvalifikuje jako protiprávní (např. dobré mravy). Vztah práva a morálky chápal tak, že morálka jde stejným směrem jako právo, ale jde dál. Právo má při respektování principu rovnosti podporovat právní zájmy jednotlivců a zároveň blahobyt společnosti. Formální rovnost znamená přehlížení individuálních rozdílů mezi lidmi, právo neuvažuje člověka, ale osobu jako abstraktní subjekt práv a povinností. To vypadá jako formalismus. Puchta ale tvrdil, že úkolem je vytvořit takové právo, které nebude přetvářet absraktní rovnost do reálné nerovnosti a formální právo do věcného bezpráví (summum ius summa iniuria). Např. formálně rovné zacházení s chudým a bohatým by mohlo prohlubovat nerovnost, pokud by pro chudého bylo těžší splnit stejný požadavek práva než pro bohatého.
Zarputilý odpor proti kodifikaci se už od poloviny 19. století výrazně oslaboval, dokonce i přední pandektisté (Mommsen, Jhering, Windscheid) uznali potřebu zákoníku, ale onen odpor byl definitivně zlomený až v roce 1874, když Bundesrat pověřil 1. komisi k vypracování návrhu k BGB. Ta byla tvořená 11 soudci, úředníky a třemi profesory. Mezi profesory byl nejvýraznější osobností romanista Bernhard Windscheid (1817-1892), podle kterého se BGB měl stát katedrálou národní velkoleposti (Dom nationaler Herrlichkeit). Po publikaci prvního návrhu BGB v roce 1888 se téma diskuzí začalo točit kolem samotného úkolu soukromého práva. Nevlivnější germanista té doby Otto von Gierke (1841-1921) si v knize Die soziale Aufgabe des Privatrechts (1889) stěžoval, že v návrhu není ani kapka socialistického oleje. Se socialismem, jak ho dnes obvykle chápeme, to ale mělo jenom málo společného. Gierke zastával pozici konzervativního kolektivismu, který se vymezoval proti formalistickému individualismu. Občanský zákoník prý nemá vycházet z principu abstraktní rovnosti před zákonem, ale měl by garantovat právní pozici jednotlivce relativně k jeho postavení ve společnosti, takže v určitých odvětvích soukromého práva by mělo platit, že pohlaví, osobní stav, státní příslušnost, vyznání, ..., budou relevantním kritériem distribuce práv a povinností. Kapka socialistického oleje, kterou Gierke v návrhu postrádal, spočívala v tom, že se má vhodně zohlednit skutečnost, že každý člověk má své místo ve společnosti, a to od rodiny až po stát.
V 19. století můžeme v Německu zaznamenat určitou příbuznost mezi historismem a pozitivismem. Právní pozitivismus v nejširším slova smyslu znamená, že platnost a obsah práva jsou determinovány nějakými společenskými fakty (nikoli nutně legislativními), právní pozitivismus je prostě teorie faktuálních pramenů práva. Z tohoto hlediska byla historická škola právní pozitivisticky orientovaná, protože usilovala o uznání historicky zděděného práva, tedy práva, které je založené na historických faktech. „Už toto zakotvení v právní realitě vysvětluje ostrou opozici historické školy právní proti teorii přirozeného práva, jejíž zástupci byli ochotní uznat pozitivní právo jako legitimní jenom tehdy, když bylo výrazem nějaké právní myšlenky, která byla zdůvodněná sama v sobě.“ Historické škole právní vděčíme jednak za plné uvědomění si skutečnosti, že právo je prvkem celkové kultury, v rámci které se historicky vyvíjí, jednak za to, že vnesla do právní metodologie systémové myšlení, ale i za to, že vytrvale poukazovala na to, že pozitivní právo nejsou jenom zákony.
Předchůdcem historické školy právní byl profesor soukromého práva v Göttingenu Gustav Hugo (1764-1844), v jehož práci Lehrbuch des Naturrechts, als einer Philosophie des positi-ven Rechts, besonders des Privatrechts (1798), můžeme zaznamenat přechod od teorie přiro-zeného práva k právnímu pozitivismu v Německu. Tuto knihu Karl Marx dokonce označil jako manifest historické školy právní. Hugo sice nepoužíval termín ‘Rechtspositivismus’, ale byl to právní pozitivista, ostatně Jeremy Bentham a John Austin také nepoužívali termín ‘legal positivism’, ten se začal používat až ve 20. století. Hugo měl za to, že existuje jen jedno právo, totiž pozitivní právo, takže adjektivum ‘pozitivní’ je vlastně zbytečné. Existují rozmanité národní právní systémy, ale neexistuje nic takového jako věčné, univerzální přirozené právo, tzv. teorie přirozeného práva není nic jiného než filozofie pozitivního práva. Přitom svoji filozofii pozitivního práva prezentoval jako pojmově-rozumové poznání toho, co v tom či onom státě může být vyžadováno jako něco, co je po právu (Rechtens). Jeho výchozí otázka není ‘Quis ius?’ (Co je právo?), ale ‘Quid iuris? (Co je po právu?). Nezabýval se tím, co je věčné a univerzální právo jako normativní předloha pozitivního práva, ale tím, co v různých časech, místech a politických organizacích může být pozitivním právem požadováno. Jinými slovy, nešlo mu o to, jaké by pozitivní právo mělo být (das, was Recht sein soll), zajímal se o to, co by právo v principu mohlo požadovat, tedy jaké by mohlo být (das, was Rechtens sein kann). Hugo chtěl ukázat, že právo je relativní a kontingentní fenomén, to nejzajímavější a nejpoučnější je poznat rozmanitost práva v různých kontextech. Filozofie práva musí vycházet z empirické znalosti různých systémů pozitivního práva, Hugo měl za to, že zlepšování existujícího práva může prospět to, když dobře poznáme různé možnosti pozitivního práva a budeme je spolu vhodně srovnávat.
Hugo o právu neuvažoval z metodologických pozic deduktivismu, který byl typický pro ně-které přirozenoprávníky (např. Leibniz, Wolff), ale z pozic historicismu: Právo není nějaká apriorní danost, ale je produktem konkrétní historické zkušenosti, přičemž různé společnosti mají různou zkušenost. Důležité bylo zejména to, jak Hugo chápal onu pozitivnost práva. Když Hugo psal o samotném termínu ‘positives Recht’, upozorňoval na to, že je běžné a zároveň nebezpečné podléhat omylu, že jediné pozitivní právo je to právo, které bylo libovolně stanoveno zákonem. Zákon jako projev vůle zákonodárce není jediným pramenem práva, dalším pramenem je právní obyčej, který Hugo přirovnával k jazyku, a také právní věda. Hugo si všímal faktu, že názor, že jediným pramenem práva je zákon, je obvykle tvrzený tam, kde má ústava tendenci k neomezené vládě jednotlivce nebo kde je na první místo kladena právní jistota. Ve prospěch zahrnutí obyčeje mezi prameny práva prý mluví zejména to, že právo zformované dlouhodobým historickým procesem je lépe adaptované na rozmanitost společenské reality než zákonné právo, které je abstraktním konstruktem, navíc je pravděpodobnější, že bude v životě reálně působit obyčejové právo, které je svobodně akceptované společností, než zákonné právo, které je nadiktované.
Státník Hannoverského království August Wilhelm Rehberg (1757-1836) si dobře uvědomo-val, že klasické teorie přirozeného práva, které vládly v 18. století, jsou u svého konce. On sám je kritizoval, měl za to, že tyto univerzalistické hodnotové koncepce nejsou nic jiného než unáhlené generalizace, které propagují hodnoty nějaké partikulární kultury. Rehberg uvažoval tak, že praktický rozum musí bý doplňovaný autentickou historickou zkušeností. Podobně jako Justus Möser (1720-1794) a Johann Gottfried Herder (1744-1804) se hlásil k romantické ideji, že národy jsou organické celky, které nemohou být redukovány na prostý soubor svých členů. Každý národ je charakterizován svým vlastním duchem (Volksgeist), který v něm přetrvává po generace a proniká všemi aspekty jeho života. Každý národ má svoje vlastní hodnoty, neměli bychom hodnotit jeden národ na základě hodnot jiného národa.
Rehberg byl konzervativní, vyzdvihoval význam tradice v politickém i právním myšlení, kritizoval francouzskou revoluci jako nutně neúspěšný experiment, který chtěl vytvořit novou společnost podle univerzálních pravidel rozumu. Pro historickou školu právní byla z jeho díla významná zejména kniha Ueber den Code Napoléon und dessen Einführung in Deutschland (1814), kde Rehberg obhajoval zrušení Code civil v německých zemích, ve kterých byl zavedený (Rheinbund). Z jeho strany to byl jednak boj za národní kulturní dědictví a obnovu národní hrdosti. Francouzské zákonodársví prý oloupilo německý národ o všechno, co je jeho srdci nejdražší. „Národ, který se musí vzdát svých zděděných poměrů, zákonů, mravů a řeči, je pokořeným národem.“ Ale zároveň to bylo odmítnutí samotné filozofické koncepce Napoleonova kodexu: „Tento požadavek, že zákoník nemá obsahovat nic jiného, než ryzí pravdy rozumu, je nesmyslný. Principy přirozeného práva samy o sobě nestačí k regulaci občansko-právních vztahů a rozhodování sporů o nich.“ Rehberg odmítal liberální individualismus, ve kterém není místo pro kolektivní historickou zkušenost. Měl za to, že zákonodárství musí mít lokální kontinuitu, protože se musí v souladu se zkušeností přizpůsobovat místním potřebám. Nemůže existovat zákoník, který je ideální v tom smyslu, že je vhodný pro všechny národy a na všechny časy.
Na Rehbergovu knihu napsal recenzi mimo jiné i profesor z Heidelbergu Anton Thibaut (1772-1840) ve které kritizoval Rehbergův konzervativní partikularismus. Thibaut byl příz-nivcem Code civil, ale politické okolnosti se tenkrát výrazně změnily. V roce 1814, kdy německé jednotky pochodovaly na Paříž, vydal pamflet (Flugschrift) Über die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts in Deutschland, kde jednak oslavoval osvobození německých zemí, ale hlavně volal po novém německém občanském zákoníku, který sjednotí roztříštěné německé právo: „Jsem toho názoru, že naše občanské právo (do kterého počítám soukromé, trestní a procesní právo), vyžaduje celkovou a rychlou přeměnu, a že Němce nemůže nic více potěšit, než když budou všechny německé vlády společnými silami usilovat o vytvoření zákoníku, nezávislého na rozmarech jednotlivých vlád, který bude vydaný pro celé Německo. Na každé zákonodárství se mohou a zároveň musí vznést dva požadavky: že bude formálně a věcně dokonalé, to jednak znamená, že svoje ustanovení bude formulovat jasně, jednoznačně a úplně, jednak že občanské poměry upraví rozumně a účelně, zcela podle potřeb poddaných.“ Thibaut si stěžoval na skutečnost, že v žádné z německých zemí tyto požadavky nejsou splněné, staré německé zákony odmítal jako nemoderní, iracionální a celkově nekvalitní. Měl za to, že německé právo je stěží něco víc než obrovská změť protichůdných a vzájemně se rušících ustanovení, která i právníkům znemožňuje poznání práva. Přitom prý ani perfektní znalost této chaotické směsi nepomůže, protože domácí právo je tak zoufale neúplné, že minimálně devadesát ze sta právních otázek se musí řešit na základě recipovaných cizích zákoníků nebo kanonického práva a římského práva, což je vlastně dílo cizího národa. Thibaut chtěl co nejdříve přijmout jeden moderní, sjednocující kodex ve stylu Code civil nebo ABGB, ale rozhodne ne ve stylu ALR, jako jediný pramen soukromého práva pro všechny německé země, neuvažoval ale o této věci v pojmech politického centralismu, spíše věřil v apolitickou povahu soukromého práva. Důležité je to, že Thibaut nepožadoval, aby kodex pouze doplnil stávající právo, požadoval, aby ho zcela nahradil, protože uvažoval kodex tak, že může být všezahrnující.
Na Thibautův liberálně progresivní pamflet ještě ve stejném roce kriticky reagoval konzervativní německý patriot Friedrich Carl von Savigny (1779-1861), a to svým vlastním pamfletem Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, kde odmítnul okamžitou kodifikaci, protože měl za to, že doba pro kodifikaci, jak si ji představoval Thibaut, ještě nedozrála, a naopak obhajoval postupný rozvoj soukromého práva. Savigny byl proti hic et nunc vytvoření občanského zákoníku, ideu kodifikace ve stávajícím kontextu kritizoval jako zbytečnou, neorganickou, nevědeckou, arbitrární a ignorující tradici, zdokonalování práva prý není úkolem zákonodárce, ale právní vědy. Zatímco Thibaut obdivoval Code civil, Savigny se vzhlížel v klasické římské jurisprudenci, Thibaut byl liberální kosmopolita, Savigny byl konzervativní tradicionalista, který rád připomínal, že čím déle žijí právní názory v národě, tím hlouběji jsou v něm zakořeněné. Savigny tvrdil, že soukromé právo je národní nejen v tom smyslu, že má určitou teritoriální a osobní působnost, ale i v tom smyslu, že v sobě nese povahu svého národa: „Kde nejprve nalézáme autentické dějiny, tam má občanské právo už určitý charakter, který je pro národ specifický, stejně jako jeho jazyk, mravy a ústava. Tyto jevy nemají oddělenou existenci, existují pouze jednotlivé síly a činnosti nějakého jednoho národa, které jsou ve své povaze neoddělitelně spojené, pouze našemu pozorování se zdá, že to jsou samostatné vlastnosti. Do jednoho celku je spojuje společné přesvědčení národa, stejný pocit vnitřní nutnosti, který vylučuje, aby se kterékoli myšlence připisoval nahodilý nebo arbitrární původ.“
Savigny pojmově rozlišoval tzv. přirozené právo (natürliches Recht) jako prosté právo lidu a tzv. učené právo (gelehrtes Recht) jako právo právníků, ovšem toto rozlišení nemělo s teorií přirozeného práva nic společného. Uvažoval tak, že právo má dvojí život, a to jednak jako součást života (ve vědomí) celého národa, to je politický element práva, jednak v činnosti právní vědy, to je technický element práva, přičemž vědecky kultivované vědomí právniků reprezentuje prosté, ale přirozené vědomí národa. Tento dvojí život práva je v sobě organicky provázaný a soběstačný, takže se může vyvíjet i bez autoritativního aktu individu-ální vůle. Savigny tvrdil, že právo je podobné jazyku, a to právě ve svém sepětí s podstatou a charakterem národa, které se udržuje v čase. Právo se rozvíjí společně s národem a odumírá, jakmile národ ztrácí svoji osobitost. Důležité je to, že Savigny nechápal Volk jako aktuální národ nebo společnost, ale jako ideální kulturní pojem, jako kulturní tradici, která je formou dějinné seberealizace. Tento způsob myšlení si Savigny podržel i ve svém zásadnějším díle System des heutigen römischen Rechts (1840), kde také vycházel z myšlenky, že pozitivní právo žije v obecném vědomí národa. Národní právo není produkováno vůlí jednotlivců, ty jsou nahodilé a tedy i rozmanité, ale duchem národa (Volksgeist), který je společný, a proto národ nutně sdílí jedno právo. Národní právo, podobně jako národní jazyk, prostě není věc volby jednotlivce: „Vždyť individuální povaha jednotlivých národů je určena a uznána pouze společnými orientacemi a činnostmi, mezi kterými první místo zaujímá jazyk, protože u něj je to nejvíce patrné.“ Savigny pokračoval: „Ale obsah práva, jak žije ve společném vědomí národa, není obsahem abstraktního pravidla, nýbrž živoucí představou právního institutu v jeho organickém kontextu, takže tam, kde vzniká potřeba uvědomit si pravidlo v jeho logické formě, musí být toto pravidlo nejprve technickým procesem vytvořeno z představy, která zahrnuje onen celý kontext.“ Tímto způsobem je prý obsah národního práva vyjádřený zřetelnějším a důkladnějším způsobem než jak to činí zákony.
Savigny nechtěl, aby se kodex stal jediným pramenem práva. Nevěřil na možnost dokonalého kodexu, který bude řešit každou právní otázku, realita je totiž příliš rozmanitá, aby ji mohl zachytit nějaký zákoník. Nakonec se vždy ukáže, že zákon je neúplný a tím se otevírá prázdnota. Zákoník nedokáže deduktivně uzavřít právo jako úplný systém, a proto bude nakonec pouze formální autoritou a reálně se bude rozhodovat na základě nějakého jiného zdroje, který bude mimo kontrolu: „Právní úprava je zdánlivě ovládána zákoníkem, ale ve skutečnosti se používá jako reálný pramen práva něco, co je mimo zákoník. Toto falešné zdání je ale nejvýše zhoubné, protože zákoník bude svojí novostí, aktuálností svých pojmů a svým vnějším významem přitahovat veškerou pozornost na sebe, zatímco ji bude odvracet od reálných pramenů práva, které zůstanou skryté v temnotě, kde budou spokojeně existovat nezávisle na duševních silách národa.“ Savigny podobně jako Thibaut požadoval, aby se prameny práva používaly transparentním způsobem, ale na rozdíl od Thibauta nevěřil, že tento požadavek zajistí zákoník.
Spor mezi Savignym a Thibautem rozhodně nebyl pouze juristickým sporem, bylo to střetnutí dvou velmi odlišných kulturně-politických orientací. Savigny nedůvěřoval zákonům revolučních orgánů a vojenských diktátorů, preferoval akumulovanou moudrost generací právníků, která je vědecky kultivovaná profesory práva, mezi které ovšem na prvním místě počítal sám sebe. V Savignyho názorech existovala určitá napětí. Např. není zcela zřejmé, jak se mohlo národní právo, zakořeněné v duchu německého národa, opírat o římské právo, které bylo v německých zemích transplantátem. A také není zřejmé, jak mohli být profesoři, kteří věřili v kosmopolitní ius commune, právě ti nejvhodnější kandidáti pro interpretaci a rozvíjení historického práva německého národa. Thibaut, který považoval Savignyho za nepraktického antikváře práva, se identifikoval s koncepcí kodexu, která ztělesňovala přirozenoprávní ideály 18. století, osvícenský univerzalismus a právní jistotu. Zatímco Thibaut byl představitelem osvícenské přirozenoprávní ideologie, věřil v sílu abstraktního rozumu, která se může naplno uplatnit v legislativě, Savigny ztělesňoval pozitivistické myšlení, podle které je právo determinováno určitými společenskými fakty, které v jeho koncepci máme uvažovat z hlediska jejich historického vývoje, a ne konstrukcemi rozumu. Thibaut chtěl redukovat celé právo na ideální zákon, ke kterému budou právnici přivázáni, Savigny zdůrazňoval význam právního obyčeje a právní vědy jako pramenů práva.
Je paradoxní, že teorii přirozeného práva jako takové sice tenkrát zvonil umíráček, ale její rétorika se používala v progresivních ("moderních") službách kodifikace, a přitom právní pozitivismus, který zrovna nenápadně vstoupil do dějin německé filozofie práva, se narodil v zaprášené kolébce konzervativně orientované historické školy. V Anglii to ale bylo přesně naopak, právní pozitivismus se tam objevil jako vedlejší produkt (neúspěšného) reformátor-ského úsilí osvícenského racionalisty Jeremyho Benthama (1748-1832), který chtěl chaotické common law nahradit racionální legislativou. Skutečnost, že právní pozitivismus historické školy se neorientoval na zákonné právo, ale naopak bojoval proti redukci pramenů práva na zákony, je informace pro všechny, kteří dělají tu chybu, že si německý právní pozitismus automaticky spojují s tzv. zákonným pozitivismem. Historická škola sice v Německu odstartovala právní pozitivismus, což v té době byl progresivní směr právní filo-zofie, nicméně svým důrazem na zkoumání historických pramenů práva, zejména římského práva, se vzdalovala právní praxi, tedy reálnému životu své vlastní doby, což se později stalo terčem kritiky, mimo jiné i z pera Rudolfa von Jhering.
Navíc, některé Savignyho postoje byly vnímány jako účelové, a to nejen proto, že prosazováním tzv. právní vědy obhajoval především zájmy aristokratických právníků, mezi které on sám patřil, takže (prostý) německý národ byl v jeho argumentaci stěží něco víc než rukojmí (vzdělané) právní aristokracie, ale i s ohledem na skutečnost, že se v roce 1842 stal pruským ministrem legislativy. Savignyho údajná účelovost je diskutována i vzhledem k aktuální jurisprudenci. Např. Ugo Mattei píše: „Savignyho historický přístup znamená postoj, který je etnocetrický, konzervativní a privileguje jednu třídu. Stejný postoj a konzervativní politiku v současné době reflektuje profesor Reinhard Zimmermann a někteří z jeho následovníků, kteří používají pokřivenou historiografii, aby obhájili status quo ve vedení profesionální právní komunity v Evropě. Jediný rozdíl je v tom, že zatímco Savigny se bál hegemonie francouzské kodifikace, zdá se, že profesor Zimmermann se bojí hegemonie právní kultury USA a výzvy odlišných hlasů v evropské právní kultuře.“ Za velkými idejemi musíme hledat partikulární zájmy. Savigny byl vynikajícím znalcem římského práva a velmi dobře věděl, že okamžitým přijetím nového občanského zákoníku francouzského střihu by se stal řadovým profesorem soukromého práva, jedním z mnoha komentátorů, jeho komparativní výhoda na trhu akademického obdivu a vlivu by se prostě vytratila jako obláček páry. Rozuměl bych např. i tomu, kdyby nějaký profesor občanského práva v Česku pod různými, více nebo méně sofistikovaně formulovanými, záminkami odmítal v principu jakýkoli návrh nového občanského zakoníku jenom proto, že nový zákoník by ho ze dne na den svrhnul z piedestalu předního znalce pozitivního práva, tedy stávajícího zákoníku včetně judikatury k němu. Ovšem za předpokladu, že by to nebyl jeho vlastní návrh.
V rámci historické školy právní se ve 30. letech 19 stol. proti sobě zformovaly dvě konkurenční školy, totiž romanisté a germanisté. Romanisté (např. Friedrich Carl von Savigny, Georg Puchta, Bernhard Windscheid, raný Rudolf von Jhering, Theodor Mommsen) argumentovali, že recipované římské právo, vědecky zpracované profesory práva, odpovídá duchu národa, zatímco germanisté (např. Karl Friedrich Eichhorn, Jakob Grimm, Georg Beseler, Otto von Gierke) považovali recepci římského, tedy "cizáckého" práva za národní pohromu. Germanisté obhajovali názor, že německé právo má své vlastní autonomní zdroje nezávislé na římském právu, které jsou ovšem velmi heterogenní, zahrnují totiž národní obyčeje (mravy), ideje germínské svobody, středověké právní knihy (např. Sachsenspiegel), ale i mladší městská a zemská práva. Germanisté měli za to, že jsou blíže národu, životu a právní politice než jejich oponenti z tábora romanistů. „Byli rozmanitě politicky angažovaní, konzervativci požadovali návrat ke konkrétnímu právu předabsolutistické a předrevoluční společnosti; nacionálně demokratiční germanisté hledali cestu k suverénnímu národu a k reformě společnosti lidovou tvorbou práva. Roztržka v historické škole právní se prudce rozhořela, když se romanisté přihlásili k právně-vědeckému formalismu, který byl založený na monopolu vzdělaných pandektistů.“ Romanisté vytvořili tzv. pandektistiku (Pandektenwissenschaft), tedy vědu o systému právních institutů Digest (řecky Pandektai), která se později stala terčem "nekonečné" kritiky jako tzv. pojmová jurisprudence (Begriffsjurisprudenz). Savigny pracoval v ideji, že právo a život jsou spolu neoddělitelně provázané, a proto už samotné studium pozitivního práva je zároveň studiem života. „Právo nemá žádnou existenci samo pro sebe, jeho bytí je životem lidí, který nahlížíme ze zvláštního úhlu.“ Mezi právem a životem neexistuje žádná mezera, takže životem jako takovým se právní věda nemusí samostatně zabývat, v této myšlence údajně vznikla pojmová jurisprudence.
Významným představitelem pandektistiky a zároveň hlavním terčem její kritiky byl Georg Friedrich Puchta (1798-1846), který si kladl za úkol systematicky uspořádat a v určitém smyslu i zpřítomnit římské právo. Stejně jako Savigny rozlišoval tři prameny práva, totiž duch národa, zákonodárství a právní vědu: „Každá právní věta, která má být jako taková uznaná, musí vzniknout z některého ze tří pramenů práva: bezprostřední přesvědčení národa, zákonodárství, věda. Praktický význam rozlišení a poznání těchto způsobů vzniku spočívá v tom, že jejich prostřednictvím se odpovídá na otázku, zda určitá věta je větou právní.“ K tomu Puchta ještě dodal: „Je pouze iluzí, pokud si někdo myslí nebo tvrdí, že právo se stává jistějším, nepochybnějším a pro každého lépe poznatelným, když bude vytvořené ve formě zákonů.“ Argumentoval, že slova zákona jsou sice svědky vůle zákonodárce, která má být ze slov poznána, jenomže slova můžou být použita způsobem, který připuští více významů. Tento nedostatek je prý tím častější, čím menší moc má autor zákona nad jazykem, nebo čím je legislativa frekventovanější, nicméně ani největší pečlivost ho nedokáže zcela odstranit. Puchta odlišoval vlastní intepretaci (eigentliche Interpretation) od tzv. legální interpretace (Legal-Interpretation). Vlastní interpretace je zkoumáním toho, co už je v zákoně obsaženo, zatímco legální interpretace je produkce nových právních vět, které jsou pouze prezentovány tak, jakoby už v zákoně byly obsaženy. Legální interpretace se dělí na autentickou interpretaci (authentische Interpretation), kterou poskytuje zákonodárce, a zvykovou interpretaci (Usualinterpretation), která vychází z obecného přesvědčení národa. Základem vlastní interpretace jsou jednak slova zákona, jednak všechny okolnosti, které osvětlují vůli zákonodárce, včetně právních principů, které zákonodárce uznal, a účelů, které sledoval. Zákon je vůle zákonodárce vyjádřená slovy zákona, a proto platí jen ta vůle zákonodárce, která je vyjádřena slovy zákona, a zároveň platí jenom ta slova zákona, která vyjadřují vůli zákonodárce, takže interpretace jakožto zkoumání vůle zákonodárce může vyloučit aplikovatelnost slov zákona, ale nemůže je "přepsat". Puchta přitom varoval, že když budeme zpochybňovat vůli zákonodárce i tam, kde je význam textu zákona vcclku určitý, jasný a jinak bezvadný, pak touto praxí v konečném důsledku podlomíme samotnou možnost toho, aby zákonodárce komunikoval svoji vůli slovy zákona.
„Puchtovo pojetí aplikace zákona bychom zkreslili, pokud bychom ho nenahlíželi z celkového pohledu jeho teorie pramenů práva. Skutečnou výzvu jurisprudence té doby totiž Puchta neviděl v porozumění textu, ale v teorii pramenů práva.“ Nešlo mu primárně o interpretaci textu zákona, více ho zajímalo, jak je zákonné právo doplňováno a modifikováno jednak obyčejovým právem, jednak právní vědou. „Puchtova teorie pramenů práva ale byla založená na důležitém omezení: V jeho koncepci neměla právní praxe žádnou právotvornou sílu, ustálená judikatura byla pouze poznávacím pramenem (Erkenntnisquelle) platného práva“ Puchta byl přesvědčený, že autorita právního názoru je závislá na jeho vědecké správnosti, v této souvislosti napsal: „Existuje zcela pokřivený názor, že názory soudu, které dříve uznal jako správné, musí platit i do budoucna (Autorität der Präjudicien), ještě méně platí to, že prejudice vyšších soudů mají závaznou autoritu pro nižší soudy.“ Pokud je soudní rozhodnutí věcně nesprávné, nemůže hrát roli precedentu, takže precedenční systém jako takový je vlastně vyloučený.
Savigny i Puchta uvažovali tak, že právní věda právo nejen poznává, ale i přetváří. Puchtova teorie práva vycházela z ideje, že právo není jenom souborem právních vět, ale je to živý organismus, který má dva aspekty, jednak simultánní, což znamená, že právo má ve svém obsahu složky jako své orgány, které jsou vzájemně provázané a podmíněné, jednak sukcesivní, a to znamená, že právo se jako organismus ve svém celku a ve svých částech proměňuje. Právní věda má dvě metody, systematickou a historickou, které se mají uplatnit rovnocenným způsobem. Systematická metoda je založená na znalosti toho, z jakých částí je právo tvořené a v jakých jsou k sobě vztazích, uvažovat právo systematicky znamená znát jeho vnitřní strukturu a souvislosti. Puchta mluvil o genealogii právních pojmů, která spočívá v tom, že je nemáme chápat pouze jako schémata definic. Každý právní pojem je živá bytost (lebendiges Wesen), která má svoji vlastní individualitu, není to jenom nějaký mrtvý nástroj (todtes Werkzeug). Puchta zdůrazňoval, že pokud právo neuvažujeme systémově, bude naše znalost neúplná. Už Savigny si všímal toho, že když uchopíme část celku ve vhodné souvislosti, můžeme z ní odvodit ten zbytek. Když např. máme dvě strany trojúhelníku a mezi nimi ležící úhel, tak už vlastně máme celý trojúhelník.
Puchta byl mnohými autory vnímaný tak, že se primárně snažil o pojmově deduktivní rekonstrukci práva, právní vědec nakonec nepracuje induktivně s empirickými fakty, ale deduktivně s propozicemi, takže systematická metoda získala navrch nad historickou metodou a historická jurisprudence se přechýlila do pojmové jurisprudence. Nicméně v současné době už převažuje názor, že Jheringova kritika, že Puchtova teorie práva je ryzím pojmovým formalismem zcela odcizeným od reálného života, byla stěží něco víc než karikatura. Tzv. systémové myšlení nebylo redukcí právní metodologie na logiku, něco takového ani není možné, ale bylo to vyplňování mezer pozitivního práva pomocí analogie na základě hodnotových souvislostí systému. Mimochodem, tzv. "logická" metoda, jak ji chápali právníci 19. století, neměla s formální logikou, jak ji chápeme dnes, prakticky nic společného. Běžně se rozlišovala tzv. gramatická metoda, která byla založená na významu slov a jazykových pravidlech, zatímco tzv. logická metoda šla mimo tento rámec, typicky k úmyslu zákonodárce. Puchta a ostatní pandektisté uvažovali tak, že už samotná existence určitých institutů v pozitivním právu je důkazem určitých praktických potřeb, duch národa totiž manifestuje potřeby života ve formě práva. Takže nejlepší způsob, jak se může právník něco dozvědět o praktických potřebách života, je studovat pozitivní právo systematickou metodou. Pokud má soudce rozhodnout podle spravedlnosti, neznamená to, že se má nechat jenom vést svým subjektivním pocitem, ale má v souvislostech zvážit ducha dotčeného právního institutu a také individuální okolnosti případu. Právník musí používat svůj přirozený smysl pro spravedlnost, ovšem v rámci celkového porozumění pozitivnímu právu.
Přestože kritika tzv. pojmové jurisprudence byla především karikaturou, přece jen měla určité racionální jádro. Analytičtí pozitivisté Jeremy Bentham, John Austin a Herbert Hart proti teorii přirozeného práva argumentovali, že pokud nebudeme pojmově odlišovat právo od morálky, ztratíme k právu odstup, který je potřebný pro jeho morální kritiku. Právo totiž bude už z definice morální. A stejně tak můžeme proti pandektistům argumentovat, že pokud nebudeme pojmově odlišovat právo od reálného života, ztratíme k právu odstup, který je potřebný pro jeho kritiku, že nereflektuje potřeby reálného života. Právo totiž bude už z definice praktické.
Puchtova filozofie práva vycházela z toho, že člověk má dvě stránky, fyzickou jako sféru nutnosti, kterou máme poznat rozumem, a duševní jako sféru svobody, kterou máme realizovat. Puchta odmítal racionalistické teorie přirozeného práva, měl za to, že právo nelze odvodit z rozumu. Ostatně i Savigny tvrdil, že představa ryze rozumového práva bez ohledu na fakty je zcela prázdná. Právo je rozumné v tom smyslu, že vytváří systém rodů a druhů, ale to je jenom jedna stránka práva. Základním pojmem v Puchtově koncepci je svoboda. Pro právo je klíčová svoboda jako možnost volby, která je ale pro člověka jako fyzickou bytost vždy omezená. Svoboda v právním smyslu se projevuje v tom, že uznáváme vůli osoby (jako subjektu práv a povinností) bez ohledu na to, jestli je to morálně dobrý člověk, resp. jestli jedná morálně správně. „Právo nechápe vůli jako rozhodování pro dobré nebo špatné, ale pouze jako samotnou vůli, jako způsobilost, jako moc.“ Puchta uvažoval právo v pojmech vůle, objektivní právo v pojmech obecné vůle, tedy vůle celku, která uznává nějaké předpisy jako národní právo, subjektivní právo pak v pojmech vůle jednotlivce, např. vlastnické právo je právní moc určité osoby nad určitou věcí, ze které pro osobu vyplývají určitá oprávnění, tedy možnosti s věcí podle své vůle disponovat.
Puchta byl právní pozitivista v tom smyslu, že jediné právo je pozitivní právo. Když pojmově rozlišoval mezi právem a morálkou, zdůrazňoval autonomii práva: „Právo, které by s nemorálními činy automaticky zacházelo jako s protiprávními, by tím ztratilo svoji samostatnost.“ Právo se nemá vzdát svého vlastního charakteru tím, že se bude redukovat na něco jiného, např. na spravedlnost. Věc je ale trochu složitější. „V době rozkvětu historické školy právní byla otázka spravedlnosti v pojmu národa diskutovaná. Duch národa nebyl empiricky zprostředkovaný, rozhodně ne hlasováním, ale byl to metafyzický celek, který byl něčím víc než souhrnem jednotlivců, spíše určitý druh kolektivní zkušenosti. Právo bylo spravedlivé, když bylo v souladu s duchem národa, protože ten byl spravedlivý. Puchta označoval duch národa jako temnou dílnu.“ V našich očích může koncepce ducha národa jakožto temné dílny (dunkle Werkstätte) práva kompromitovat pozitivismus historické školy, protože právní pozitivismus, jak ho dnes chápeme, se orientuje na transparentní (institucionální) společenské fakty.
Puchta tvrdil, že právo by nemělo přikazovat nic, co jde přímo proti morálce nebo náboženství, a také si všímal toho, že právo si někdy přibírá na pomoc morálku a v tom případě se nemorální jednání kvalifikuje jako protiprávní (např. dobré mravy). Vztah práva a morálky chápal tak, že morálka jde stejným směrem jako právo, ale jde dál. Právo má při respektování principu rovnosti podporovat právní zájmy jednotlivců a zároveň blahobyt společnosti. Formální rovnost znamená přehlížení individuálních rozdílů mezi lidmi, právo neuvažuje člověka, ale osobu jako abstraktní subjekt práv a povinností. To vypadá jako formalismus. Puchta ale tvrdil, že úkolem je vytvořit takové právo, které nebude přetvářet absraktní rovnost do reálné nerovnosti a formální právo do věcného bezpráví (summum ius summa iniuria). Např. formálně rovné zacházení s chudým a bohatým by mohlo prohlubovat nerovnost, pokud by pro chudého bylo těžší splnit stejný požadavek práva než pro bohatého.
Zarputilý odpor proti kodifikaci se už od poloviny 19. století výrazně oslaboval, dokonce i přední pandektisté (Mommsen, Jhering, Windscheid) uznali potřebu zákoníku, ale onen odpor byl definitivně zlomený až v roce 1874, když Bundesrat pověřil 1. komisi k vypracování návrhu k BGB. Ta byla tvořená 11 soudci, úředníky a třemi profesory. Mezi profesory byl nejvýraznější osobností romanista Bernhard Windscheid (1817-1892), podle kterého se BGB měl stát katedrálou národní velkoleposti (Dom nationaler Herrlichkeit). Po publikaci prvního návrhu BGB v roce 1888 se téma diskuzí začalo točit kolem samotného úkolu soukromého práva. Nevlivnější germanista té doby Otto von Gierke (1841-1921) si v knize Die soziale Aufgabe des Privatrechts (1889) stěžoval, že v návrhu není ani kapka socialistického oleje. Se socialismem, jak ho dnes obvykle chápeme, to ale mělo jenom málo společného. Gierke zastával pozici konzervativního kolektivismu, který se vymezoval proti formalistickému individualismu. Občanský zákoník prý nemá vycházet z principu abstraktní rovnosti před zákonem, ale měl by garantovat právní pozici jednotlivce relativně k jeho postavení ve společnosti, takže v určitých odvětvích soukromého práva by mělo platit, že pohlaví, osobní stav, státní příslušnost, vyznání, ..., budou relevantním kritériem distribuce práv a povinností. Kapka socialistického oleje, kterou Gierke v návrhu postrádal, spočívala v tom, že se má vhodně zohlednit skutečnost, že každý člověk má své místo ve společnosti, a to od rodiny až po stát.