Právo osob stejného pohlaví na uzavření manželství v dnešním rozhodnutí ESLP

Dnešní rozhodnutí ESLP Schalk a Kopf proti Rakousku jednomyslně stvrdilo, že v rámci smluvních států Rady Evropy neexistuje základní právo osob téhož pohlaví na uzavření manželství. Sedmičlenný senát se však radikálně rozešel v názoru na to, zda existuje právo na uzavření registrovaného partnerství - podle tří soudců ano, podle čtyř soudců nikoliv. S ohledem na význam kauzy lze očekávat odvolání k velkému senátu. Odůvodnění rozsudku ukazuje rovněž na zajímavý (a nikoliv nekontroverzní) způsob, kterým ovlivňuje nová Listina základních práv EU obsah 60 let staré Úmluvy.

Právní kauza pánů Schalka a Kopfa začala před osmi lety, kdy společně požádali o uzavření manželství. Příslušný úřad jim to pochopitelně neumožnil, když odkázal na § 44 ABGB (který zůstal ve své původní podobě z roku 1811), podle něhož „v manželské smlouvě dvě osoby různého pohlaví projevují podle zákona svoji vůli, že budou žíti v nerozlučném společenství, děti ploditi, je vychovávati a poskytovati si vzájemnou pomoc.“ Jejich ústavní stížnost pak v roce 2004 odmítl i rakouský ústavní soud.

Od ledna tohoto roku v Rakousku vstoupil v účinnost zákon o registrovaném partnerství, tento zákon nicméně v případě registrovaných partnerů vylučuje adopci a umělé oplodnění. ESLP proto musel zvážit námitku rakouské vlády, že od roku 2010 je právní situace stěžovatelů vyřešena a kauza by tak měla být vyškrtnuta z registru. ESLP zde co se týče porušení čl. 12 Úmluvy (právo uzavřít manželství) odkázal na základ stížnosti, kde se stěžovatelé domáhají přístupu k manželství, přičemž rakouský institut registrovaného partnerství je od manželství odlišný. Co se týče diskriminace v souvislosti s právem na respektování rodinného a soukromého života, situace byla jiná, protože tuto diskriminaci nový zákon odstranil. ESLP nicméně zdůraznil, že kauza je projednatelná i přes přijetí tohoto zákona, protože zákon byl evidentně přijat jako otázka politické úvahy parlamentu, nikoliv jako odstranění protiústavního stavu, který by tady existoval do tohoto okamžiku (§ 74). Bylo proto nutno zvážit újmu, kterou stěžovatelé utrpěli s ohledem na právní stav trvající do konce roku 2009.

ESLP ke kauze přistupoval z komparativního hlediska. Nejprve stručně shrnul stav legislativy členských zemí. Vzal v potaz to, že z 47 členských států Rady Evropy jen 6 zemí zcela zrovnoprávnilo sňatky homosexuálů a heterosexuálů (Belgie, Nizozemsko, Norsko, Švédsko, Portugalsko, Španělsko), dalších 13 zemí včetně ČR (a Rakouska) vytvořilo samostatný institut registrovaného partnerství, který zachovává určité odlišnosti v právním statutu homosexuálů. Reforma se podle ESLP připravuje v Irsku (což je pro mne zcela nová a překvapivá informace) a Lichtenštejnsku. Komparativní argumenty uplatnili též amici curie. Nevládní organizace, které na kauze participovaly jako amici curie, odkazovaly na rozhodnutí zahraničních soudů, ÚS JAR, odvolacího soudu Britské Columbie a Ontaria a čtyř nejvyšších státních soudů v USA, které vesměs došly k názoru, že nepřipuštění sňatku pro homosexuály je protiústavní. ESLP vzal v potaz též Listinu základních práv EU, z níž evidentně vyplývá, že přijetí registrovaného partnerství je záležitostí členské země EU (§ 60) - srov. k tomu níže.

Porušení čl. 12 Úmluvy
ESLP neměl příliš práce s vypořádáním argumentu, že rakouskou úpravou je porušen čl. 12 Úmluvy, podle něhož muži a ženy, způsobilí věkem k uzavření manželství, mají právo uzavřít manželství a založit rodinu v souladu s vnitrostátními zákony, které upravují výkon tohoto práva. Argumentace ESLP je zde hezkou ukázkou právní metodologie. Stěžovatelé totiž argumentovali, že jazykový výklad čl. 12 nevede k tomu, že manželství mohou uzavírat toliko ženy s muži. Soud s tímto souhlasil (zajímavé je, že dva konkurující soudci nikoliv, a argumentovali jazykovým výkladem přesně k opačnému závěru), současně ale upozornil, že stěžovatelé vytrhávají daný článek z jeho kontextu. Jen tento jediný článek totiž hovoří o ženách a mužích, zatímco ostatní články hovoří o „každém“. Volba spojení „muži a ženy“ proto jistě není náhodná. Navíc v kontextu roku 1950, kdy byl čl. 12 psán, bylo nepochybné, co jim jeho tvůrci mínili (v roce 1950 nikdo nechápal manželství jinak než jako manželství heterosexuální) (§ 55).

Rozhodující argument stěžovatelů nicméně vyplýval z pojetí Úmluvy jako „živoucího instrumentu“ (tedy pojetí, které ostře kontrastuje s americkým originalismem). ESLP upozornil na to, že v současné době neexistuje celoevropský konsensus ohledně manželství osob téhož pohlaví. V současné době totiž jen šest evropských zemí přiznává osobám stejného pohlaví stejná práva jako běžným manželům (viz výše).

Přesto vzal ESLP při výkladu čl. 12 v potaz vývoj práva evropských zemí, konkrétně čl. 9 Listiny základních práv EU, která se stala závaznou 1. 12. 2009. S ohledem na tento článek ESLP nově interpretoval čl. 12 Úmluvy tak, že se vztahuje i na manželství osob stejného pohlaví, ovšem jen za podmínky, že je takový institut uznán právem členského státu (s tím opětovně nesouhlasili dva konkurující soudci, podle nichž by neměly být závěry ohledně Listiny EU bez dalšího přebírány pro účely Úmluvy). V asi klíčové větě ESLP uvedl: „V této souvislosti Soud poznamenává, že manželství má hluboce zakořeněné sociální a kulturní významy, které se mohou mezi jednotlivými společnostmi zásadně lišit. Soud zdůrazňuje, že nesmí unáhleně nahradit vlastním úsudkem úsudek národních orgánů, které jsou nejlépe postaveny k tomu, aby hodnotily a reagovaly na potřeby společnosti“ (§ 62).

Porušení čl. 14 v souvislosti s čl. 8 Úmluvy
Mnohem kontroverznější se ukázalo tvrzené porušení zákazu diskriminace v souvislosti s právem na respektování rodinného a soukromého života. V tomto případě šlo nikoliv o to, zda mají osoby stejného pohlaví právo na uzavření manželství (to zjevně nemají, což vyplývá z jednomyslné argumentace Soudu k čl. 12), ale zda mají právo na určitou variantu na manželství typu českého registrovaného partnerství. Zde se Soud rozdělil na většinu čtyř soudců a menšinu tří disentujících soudců, kteří porušení shledali.

Většina ESLP potvrdila, že zákaz diskriminace je nutno aplikovat ve vztahu k jiným základním právům, chráněným Úmluvou. V daném případě však byl zákaz diskriminace aplikovatelný, protože na vztahy osob stejného pohlaví nutno nahlížet prizmatem „rodinného a soukromého života“ ve smyslu čl. 8 Úmluvy. Soud zdůraznil posun, který se udál v mnoha členských státech od roku 2001, ze kdy existuje starší (a opačná) judikatura Soudu.

Soud dále zvážil srovnatelnost svazků homosexuálů a heterosexuálů. Premisou soudu byla úvaha, že osoby stejného pohlaví mohou stejně jako heterosexuálové vstupovat do dlouhodobých a citově motivovaných svazků (§ 99). Otázkou tedy je, zda jsou tyto osoby oprávněny žádat institucionální alternativu manželství.

Zde začíná být odůvodnění Soudu poněkud zkratkovité. Je zde patrné, že v závěrečných odstavcích musela být komplikovaně negociována uvnitř křehké většiny čtyř soudců každá věta. Soud nejprve zdůrazňuje, že reaguje jen na konkrétní fakta případu (§ 103: jakási varianta na soudcovský minimalismus, který ale ESLP jinak aplikuje minimálně). Dále upozorňuje, že nyní již stěžovatelé možnost uzavřít partnerství mají, přičemž podle Soudu nelze dovodit povinnost Rakouska přijmout tuto úpravu dříve. Soud rovněž zmínil nedostatek konsensu napříč Evropou na téma registrovaného partnerství. Argumentace v §§ 103-106 je ale podle mne v každém případě velmi mlhavá.

Nejzajímavější je ale to, jak se ESLP vyhnul odpovědi na výtku, že stěžovatelé mají znemožněnou adopci nebo umělé oplodnění: stěžovatelé totiž prý netvrdili, že oni sami jsou „přímo“ tímto zákazem ovlivněni (ostatně pro mne zůstává záhadou, jak asi mohli být dva muži „přímo“ ovlivněni zákazem umělého oplodnění), proto se ESLP k této otázce nemusel přímo vyjádřit.

Tři disentující soudci s názorem svých čtyřech kolegů ohledně neporušení zákazu diskriminace nesouhlasili. Upozornili, že Rakousko v podstatě nenabídlo žádné argumenty, proč až do roku 2010 žádný zákon o registrovaném partnerství neexistoval. Argument neexistencí konsensu je podle disentujících soudců irelevantní, neboť ten nastupuje teprve v situaci, kdy stát nabídne alespoň nějaké přesvědčivé vysvětlení svého práva

Závěr

Rozhodnutí ESLP v této kauze není posledním slovem, které ESLP v této věci řekl. Věc půjde s největší pravděpodobností do velkého senátu, a uvidíme, jak se s tím vypořádá větší soudcovské těleso. Předpovídat verdikt je velmi ošemetné. Náš komentář k antidiskriminačnímu zákonu je co se týče výkladu evropské Úmluvy a Listiny EU v tomto směru poměrně zdrženlivý, konvenující se závěry většiny v kauze Schalk a Kopf. Je legitimní, že velkou roli zde hrají a budou hrát právněpolitické úvahy Soudu. Ten podle mne celkem oprávněně nechává pomyslný legislativní míč na straně členských států, neboť ty jsou legitimními aktéry legislativní změny. Osobně se domnívám, že registrované partnerství prosazené legislativní cestou vytvoří pro homosexuály prospěšnější a trvalejší instituci než obdobný institut vytvořený v důsledku soudního antidiskriminačního rozhodnutí.