K otázce "nezměnitelného" práva

K diskusi o nyní opakovaně diskutované otázce pravomoci ÚS a významu čl. 9 (2) Úst si dovoluji připojit relevantní pasáže mojí osm let staré disertace, jak byla publikována v roce 2002 (Aplikace práva ve složitých případech. K úloze právních principů v judikatuře. Karolinum 2002, str. 102-109). Nemyslím, že tam čtenář najde něco obzvlášť chytrého, co by zde na blogu už nezaznělo, ale docela zajímavé jsou citace německé a slovenské judikatury.

III.4.1 Principy suprapozitivní
Novou a zároveň nesmírně starou klasifikací je dělení na principy „běžné“, které je možno změnit v rámci ústavodárného nebo zákonodárného procesu a principy suprapozitivní, které jsou legislativní cestou nezměnitelné.
Domnívám se, že v diskusi o suprapozitivních principech se promiskue hovoří o dvou typech těchto principů. Na prvém místě můžeme hovořit o principech suprapozitivních z hlediska jejich funkcionální role v právním systému.[i] Některé právní principy jsou s ohledem na dobu své existence (ale také zejména pro svůj funkcionální význam v rámci daného systému) natolik imanentní součástí právní kultury určitého státu nebo velkého právního systému, že jejich popřením by byly narušeny dokonce samotné základy příslušné právní kultury. V tomto smyslu lze také o takovýchto principech hovořit jako o principech suprapozitivních. Jejich výslovné uvedení v psaném právu je proto normativně nepodstatné (například princip, podle něhož právo musí být vyhlášeno, by jistě platil i tehdy, pokud by na něj psané právo výslovně vůbec nepamatovalo).[ii]
Například Viktor Knapp zvýrazňuje význam dvou „obecně uznávaných, a chce-li je kdo tak nazvat, přirozených právní zásad“,[iii] principů Pacta sunt servanda a Neminem laedare, z nichž odvozuje dvě základní lidské povinnosti, jež staví na roveň základním právům. Právně komparativní publikace však poměrně názorně ukazují na ten fakt, že obdobné zásady jsou základem právních řádů všech velkých právních kultur,[iv] neboť bez takovýchto principů nemůže žádný právní řád být z dlouhodobého hlediska funkčním (například žádné závazkové právo nemůže fungovat bez nějakého ekvivalentu závaznosti uzavřených smluv vyjádřeného v zásadě „Pacta sunt servanda“).
Odlišným druhem suprapozitivního principu jsou principy typické pro soudobý demokratický právní stát západního typu.[v] Takovéto principy (stejně jako právní hodnoty a právně politické cíle) lze charakterizovat jako principy, jejichž existence je chápána jako conditio sine qua non moderního právního státu. Na jejich obecné platnosti panuje relativně široký konsensus (aniž by musely být vyjádřeny pozitivněprávní cestou), ovšem tento konsensus se zdaleka nemusí promítat do všech konkrétních projevů takovýchto principů v individuálních případech. Stejně tak nemusí panovat shoda na interpretačních důsledcích takovýchto principů (tedy na konkrétnějších principech z takovýchto obecných principů vyplývajících). Na rozdíl od principů ve své podstatě funkcionálních lze tento typ principů, které jsou dány politickým diskursem v určitém prostoru a čase, označit jako principy konsensuálního charakteru. Na suprapozitivitě diskursivně utvářených principů není nic kontradiktorního: suprapozitivita totiž může být s ohledem na svůj specifický charakter založena – a je založena – diskursivním způsobem. Diskursem je v tomto smyslu nutno chápat každodenní střetávání různých koncepcí spravedlivého práva (včetně Přibáňovy „dissensuální spravedlnosti“[vi]).

III.4.1.1 Může být právo nezměnitelné? Existují nezměnitelné právní principy?
Po celou dobu existence práva a lidské společnosti existují tendence volající po nemožnosti změnit právo nebo přinejmenším jeho určitou, zpravidla základní část. Tyto názory a požadavky lze vysledovat již v antice. V. Knapp k tomu uvádí příkladem základní zásadu neměnnosti práva islámského (Bohem daného práva) taklíd, případně v jiném smyslu základní zásadu anglického soudcovského práva stare decisis, existující v anglickém soudcovském právu do roku 1966 ve velmi rigidní podobě.[vii]
Představitelé každého sociálního řádu považují obvykle daný stav věcí za ideální, dokonalý a tudíž nevyžadující žádných podstatnějších strukturálních změn. Takovéto názory bezpochyby existovaly v dvanáctisetleté římské říši stejně jako je měli králové franské říše v době jejího největšího rozkvětu, absolutističtí králové francouzští nebo představitelé socialistických režimů. Není pochyb o tom, že Ludvík XVI. ještě v předvečer Velké francouzské revoluce považoval daný stav za neměnný a že nepředpokládal pád absolutní monarchie vybudované jeho pradědem. Z historie rozhodovací činnosti amerického Nejvyššího soudu je v této souvislosti mimořádně poučné rozhodnutí ve věci Dred Scott v. Sandford[viii], které svědčí o snaze jižanských skupin potvrdit ústavní(!) nezrušitelnost otroctví v době těsně před válkou Severu proti Jihu dokonce cestou názoru Nejvyššího soudu.
I dnešní idea neměnnosti určitých základních principů soudobého uspořádání společnosti a lidských práv – aniž by je bylo nutno postavit obsahově na roveň předchozím příkladům - vyplývají z chápání současného stavu jako dokonalého, který nelze měnit v jeho podstatných rysech, resp. z renesance přirozenoprávního myšlení, které dalo základ „představě "nadústavního" (superústavního) či "nadpozitivního" práva, které navždy zavazuje kteréhokoliv budoucího zákonodárce, aby zachovával určité "nadústavní" normy.“[ix]
Nesdílím názor Knappův, že myšlenka nadpozitivního práva „v trochu exaltovaném optimismu z dějin (v tomto případě budoucích) vylučuje sociální revoluci.“ Podle V. Knappa „to je jistě ušlechtilé, a jistě se pro dohlednou dobu nemáme další revoluce co bát, ale vyloučit ji z historie nelze žádným zákazem.“[x] Idea nadpozitivního práva směřuje k něčemu jinému. Výstižně to charakterizuje V. Klokočka, podle něhož závaznost nadpozitivního práva sahá za hranice právního státu: nadpozitivní normy nemají „jen zvýšenou rigiditu, protože nemohou být změněny žádnou procedurou změny ústavy. Mohou být pouze mocensky odstraněny spolu s odstraněním existujícího ústavního státu. Jejich rozdíl oproti zákonům není kvantitativní, mají novou kvalitu: jsou jim nadřazeny …“[xi] Mocenskou změnu však žádná ústavní klauzule pochopitelně vyloučit nemůže.
Z uvedeného hodnocení nadpozitivního práva tedy vyplývá skutečnost, že doktrína nadpozitivního, resp. pro futuro nezměnitelného práva z hlediska sociologického nemůže znamenat to, k čemu tato doktrína tenduje normativně: k faktické nezměnitelnosti zásadních principů existujícího právního řádu. Tím se však nesnižuje normativní význam této doktríny pro praeterito stejně jako pro futuro (i když je význam této doktríny pro futuro omezen nezbytně fakticky, tedy možností odstranění stávající koncepce ústavního státu mocenskou cestou, čímž nerozumím pouze změnu učiněnou násilným způsobem, ale také změnu danou základními hodnotovými změnami společnosti s ohledem na zásadní změny podmínek existence státu a společnosti). Jinými slovy nadpozitivní principy normativně směřují k nezměnitelnosti těchto principů (normativní stránka věci), aniž samozřejmě toto normativní působení může změnu jednou provždy vyloučit (sociologická stránka věci).
Jiným způsobem, a to způsobem značně ambicióznějším, se snaží prokázat existenci suprapozitivního práva Alexy. Ten své teze staví na požadavku správnosti, nezbytně implikujícím souvztažnost morálky a práva.[xii]
Problematickým bodem Alexyho teorie je jeho důraz na univerzálnost požadavku správnosti, který je podle něj obecným požadavkem spojeným s jakýmkoliv právním systémem. Sporným je zejména to, že v minulosti stejně jako v současnosti je možno poukázat na celou řadu režimů, které požadavek správnosti nevznášely, případně vznášely či vznášejí s inherentně specifickým (utilitárním nebo pragmatickým) pojetím.[xiii] Je totiž možno vycházet z toho, že pokud již právní systémy v minulosti vznášely požadavek správnosti, šlo o požadavky natolik determinované prostorem a časem, že z hlediska pojednání o moderním právním systému, jenž tenduje k požadavku správnosti, nemá jakékoliv historické srovnávání žádný větší smysl (ačkoliv se Alexy snaží prokázat na příkladech římskoprávních opak[xiv]). Na rozdíl od Alexyho se tak domnívám, že ve srovnání s režimy minulosti je možno říci, že soudobý ústavní stát obsahuje takové specifické požadavky, které nejsou postulovány srovnatelným způsobem v právních systémech jiných.

III.4.1.2 Důsledky koncepce suprapozitivních principů
Tvrzení, že ústavní deklarace nadpozitivního práva má normativní účinky a omezuje tak ústavodárce v jeho činnosti, má dalekosáhlé následky. Není proto pravdou, pokud V. Knapp soudí, že „ústavní zákon nemůže být neústavní, resp.protiústavní“, neboť „je - li v nesouladu s jiným ústavním zákonem, platí tu zásada lex posterior derogat priori, resp. lex specialis derogat generali, takže nejde o nesoulad ve smyslu čl. 2 písm. a), nýbrž prostě o derogaci jednoho zákona druhým.“[xv] Domnívám se, že takovéto hodnocení není přesné a nevystihuje (při změně ústavy měnící její nezměnitelné komponenty) ani podstatu věci. S ohledem na to, že článek 9 odst. 2 expressis verbis zakotvuje antipozitivistické komponenty do naší ústavní úpravy, nelze s těmito komponenty nakládat pozitivistickou terminologií. Je tak podle mého názoru nepochybné, že jakékoliv ustanovení zakládající prioritu nadpozitivního práva obdobné našemu článku 9 odst. 2 má tyto následky:
-------- Takovéto ustanovení především vylučuje své vlastní odstranění derogací v podmínkách stávajícího ústavního systému[xvi]
-------- Je prakticky i teoreticky představitelná konstrukce ústavních zákonů contra constitutionem[xvii], kteroužto ostatně několikrát ústavní soudy v kontinentálním prostoru již naznačily
-------- Kompetence určit ústavní úpravu contra constitutionem připadá finálnímu interpretovi ústavy, který má v rámci daného právního řádu možnost autoritativně určovat význam ústavního textu

Základní zákon Spolkové republiky Německo vyjádřil zcela jasně rozdíl mezi stavem před rokem 1945, kde na ústavní principy bylo možno do značné míry pohlížet jako na monology ústavodárce (nebyly-li promítnuty do legislativy a vyjádřeny formou zákona), a poválečným stavem, kdy se ústava stává středobodem a obsahovým východiskem právního řádu, když článek 1 odstavec třetí jednoznačně deklaruje, že „následující základní práva zavazují zákonodárství, výkonnou moc a soudnictví jako bezprostředně platné právo.“ V roce 1957 k tomu Spolkový ústavní soud uvedl:
„2. c)… zákonodárná moc je nyní podřízena mnohem přísnějším ústavním restrikcím než podle Výmarské Ústavy z roku 1919 … Zákonodárce tehdy mohl modifikovat a měnit ústavní práva na základě vlastní úvahy ... Základní zákon na druhé straně vytváří hodnotově orientovaný řád, který omezuje veřejnou moc … Nejvyšší principy tohoto hodnotového řádu (Die obersten Prinzipien dieser Wertordnung) jsou chráněny proti ústavní změně … Zákony nejsou ústavní pouze proto, že byly přijaty způsobem konformním s procedurálními ustanoveními. Musí být obsahově v souladu s nejvyššími hodnotami svobodného a demokratického pořádku – tj. s ústavním hodnotovým řádem – a musí být konformní s nepsanými fundamentálními ústavními zásadami (ungeschriebenen elementaren Verfassungsgrundsätzen), jakož i s fundamentálním rozhodnutím Základního zákona, zvláště s principy právního a sociálního státu. Zákony především nesmí porušovat osobní důstojnost, což reprezentuje nejvyšší hodnotu Základního zákona, stejně jako nesmí omezit duchovní, politickou nebo ekonomickou svobodu osobnosti způsobem, který by mohl narušit podstatu této osobnosti.“[xviii]

Již v jednom ze svých prvých rozhodnutí se k této otázce vyjádřil Spolkový ústavní soud takto:
„Není pojmově nemožné, aby dokonce ústavní ustanovení sama byla neplatná – překážkou nemůže být ani to, že jsou částí textu Základního zákona. Existují takové ústavní principy, které jsou natolik fundamentální (Verfassungsgrundsätze, die so elementar) a jsou takovým výrazem práva, že mají dokonce přednost před Základním zákonem, a proto zavazují také tvůrce Základního zákona. Jiná ustanovení Základního zákona nemají stejnou sílu jako tyto principy a mohou být sama neplatná, pokud jsou s těmito principy v rozporu.“[xix]

Z citovaného nálezu plyne, že ustanovení Základního zákona (německé ústavy) musí být v souladu s těmito základními principy vyplývajícími ze samotných základů německého práva, které nejsou ani v dispozici ústavodárce. Tyto principy pochopitelně hrají velkou roli při systémovém konfliktu právních řádů.[xx]
Slovenský Ústavní soud v kauze privatizačních rozhodnutí vlády vyslovil, že „také zákonodárný orgán je vázáný ústavou a jejími principy, jejichž změnu ústava nepřipouští, neboť mají konstitutivní význam pro demokratickou povahu Slovenské republiky, jak je to deklarované v čl. 1 Ústavy Slovenské republiky.“[xxi] Toto rozhodnutí je o to pozoruhodnější, že slovenská Ústava nadpozitivní právo výslovně neproklamuje.
Lze tedy říci, že nadpozitivní právo se stává v jistém smyslu definičním znakem ústavního státu v jeho soudobém pojetí. Jak přitom ukazují komparativní zkušenosti, stěžejní roli při specifikaci nadpozitivního práva hraje ústavní soud, a to nejen ve velmi abstraktní úpravě české, ale dokonce též v situaci německého Základního zákona, který tyto principy specifikuje mnohem přesněji a kde přesto Spolkový ústavní soud výčet těchto principů rozšiřuje.[xxii]
Uváděné teoretické pojetí má však pro Českou republiku jako kandidátský stát Evropské unie ještě jednu pozoruhodnou konsekvenci:
-------- V procesu evropské integrace je úplné a bezvýjimečné nadřazení evropského práva právu vnitrostátnímu vyloučeno, neboť vždy tu zůstává určité jádro vnitrostátního práva, které je právem komunitárním nenarušitelné
Této premise odpovídá také poměrně složitá judikatura Spolkového ústavního soudu.[xxiii]
[i] Podobnou argumentaci volí Csaba Varga, který hovoří o těchto principech pod vlivem Fullera jako o vnitřní morálce zákonodárce, což jsou v podstatě „základní pravidla technologické povahy, neboť jsou nezbytné pro řádnou existenci práva.“ (Varga 1994, str. 86 násl.)
[ii] Srov. také níže uváděné principy Fullerovy (IV.1.1)
[iii] Knapp 1994, str. 99
[iv] Srov. například velmi přehledný a poučný výklad, který podávají K. Zweigert a H. Kötz o závazkovém právu a jeho základních principech v různých právních kulturách, když se ukazuje, že řada základních zásad závazkového práva je napříč velkými právními kulturami velmi podobná až shodná (Zweigert K., Kötz H.: Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Auflage, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen 1996, angl. An Introduction to Comparative Law, Clarendon Press, Oxford 1998, str. 323 násl.)
[v] „Západního typu“ uvádím proto, že předmětem této práce není rozbor jiných koncepcí, zejména islámských a asijských, z nich pak jmenovitě zejména koncepce čínské. Na druhou stranu určitá práva mají eo ipso nadpozitivní povahu, neboť jejich specifikace pozitivním právem je z podstaty protismyslná – typickým příkladem je právo na odpor a občanskou neposlušnost (srov. Kysela J.: Právo na odpor a občanskou neposlušnost, Nakladatelství Doplněk, Brno 2001). I zde však lze hovořit o diskursivní povaze svého druhu.
[vi] Přibáň J.: Právo a politika konverzace, Texty o postmoderních nejistotách, spravedlnosti v právu a politické paměti, nakladatelství G plus G, Praha 2001.
[vii] Knapp V.: Velké právní systémy (Úvod do srovnávací právní vědy), C.H. Beck, Praha 1996, str. 18
[viii] 60 U.S. (19 How.) 393 (1857)
[ix] Knapp, str. 19. Srov. také Boguszak J.: Vyústění antinomie jusnaturalismu a juspozitivismu, Právník, sv. 134, 6/1995, s. 525 násl., na str. 533 násl.
[x] Knapp, str. 19
[xi] Klokočka V.: Ústavní systémy evropských států, Linde, Praha 1996, str. 113-14
[xii] Srov. zejména Alexy R.: On Necessary Relations between Law and Morality. Ratio Juris, sv. 2, 1989, str. 167 násl., Alexy R.: Law and Correctness, In: Freeman M.D.A.: Current Legal Problems, Volume 51 (Legal Theory at the End of the Millenium), Oxford University Press, Oxford / New York 1998, str. 205 násl., Alexy R.: The Special Case Thesis, Ratio Juris, sv. 12, 1999, str. 374 násl.
[xiii] E. Bulygin argumentuje například antickým Neronovým či Caligulovým Římem a podobně (Bulygin E.: Alexy´s Thesis of the Necessary Connection between Law and Morality, Ratio Juris, sv. 13, 2000, str. 133 násl.)
[xiv] Alexy vyslovuje ve svém článku základní premisu, podle níž existují základní znaky, které sdílí v jakékoliv době a místě všechny právní systémy, aby o nich vůbec bylo možno hovořit jako o systémech právních (Alexy 1995, str. 101). Kromě nekontroverzních znaků je to podle Alexyho i znak, že určité „jádro“ lidských práv je věčné a má univerzální platnost (str. 104 násl.), což se R. Alexy pokouší prokázat na ochraně života otroka vůči počínání otrokova majitele v římském impériu.
[xv] Knapp V.: Zákonodárná moc ústavního soudu, Právník, sv. 132, č. 2/1993, str. 101 násl., na str. 102 (Knappova citace míří na ústavní zákon č. 91/1991 Sb., o Ústavním soudu České a Slovenské Federativní Republiky)
[xvi] Nesouhlasím proto např. s J. Filipem, který dochází k opačnému závěru (Filip J.: Ústavní právo (1), Masarykova univerzita, Brno 1999, str. 125), což ilustruje příkladem ust. § 1 ústavního zákona č. 23/1991 Sb., který deklaroval nadústavní sílu Listinu. Tento příklad nepovažuji za vhodný, neboť se tak stalo při zániku státu, který danou Listinu přijal. Navíc citované ustanovení dostalo do jisté míry své pokračování právě v článku 9 odst. 2 Ústavy.
[xvii] K tomu srov. Filip 1999, str. 112
[xviii] BVerfGE 6, 32 (41 násl.) (1957) Elfes (část rozhodnutí zvýrazněna autorem této práce)
[xix] BverfGE 1, 14 (32) Südweststaat (zčásti jde o citát rozhodnutí bavorského Ústavního soudu z roku 1949)
[xx] Srov. blíže IV.6.1
[xxi] Ústavný súd: Zbierka nálezov a uznesení Ústavného súdu Slovenskej republiky 1995, zv. 6, Košice 1995, str. 38
[xxii] Herdegen M.: Natural Law, Constitutional Values and Human Rights, Human Rights Journal, č. 2-4/1998, str. 37 násl.
[xxiii] Srov. vývoj judikatury Spolkového ústavního soudu BVerfGE 37, 271 (Solange I), 73, 339 (Solange II: „Dokud Evropská společenství, a zejména judikatura Soudního dvora ES, bude obecně zajišťovat ochranu základních práv ve vztahu k suverénní moci Společenství … a pokud bude obecně chránit základní obsah lidských práv, Spolkový ústavní soud nebude vykonávat svou jurisdikci rozhodovat o aplikovatelnosti sekundárních aktů Společenství před německými soudy … a nebude přezkoumávat soulad takovéto legislativy s požadavky základních práv obsažených v Základním zákoně …“), BVerfGE 89, 155 (Maastrichtská smlouva) a článek R. Suchánka (Suchánek R.: Nová role Ústavního soudu v procesu evropské integrace, In: Pavlíček V. /ed./: Suverenita a evropská integrace, VODNÁŘ, Praha 1999, str. 205 násl., na str. 209 násl.).