Jiří Přibáň: Jaké paradigma pro právo?

Vzhledem k tomu, že 18. června oslavil německý filozof Jürgen Habermas 80. narozeniny, dovoluji si předložit čtenářům Jiného práva stručný komentář k jeho článku „Paradigms of Law“ (17 Cardozo Law Review (1995/6), s. 771), který shrnuje Habermasovu přednášku na Cardozo Law School a zároveň ve zkratce předkládá argumenty deváté kapitoly jeho díla Faktizität und Geltung (1992, Suhrkamp). Mimo jiné by mě i zajímalo, jestli se někdo z „jiných právníků“ podobným tématům soustavněji věnuje

Jak je známo, v této knize Habermas aplikuje svou teorii komunikativního rozumu a diskurzivní etiky na moderní právo a ústavně demokratický stát. V článku přitom vychází z: a) genealogie moderního práva, b) strukturální analýzy systému pozitivního práva a ústavní demokracie, c) diskurzivní kritiky práva.

Vývoj moderního práva
Habermas podává klasický výklad vývoje moderního právního systému jako původně podřízeného idejím klasického liberalismu 19. století. Liberální model práva respektuje princip individuálních, především majetkových práv, která jsou nezbytná pro vznik a vývoj moderního kapitalismu a individualistické buržoazní společnosti. Individuální práva ale zároveň garantují autonomii soukromé sféry, která je předpokladem formování občanské veřejnosti a moderní demokratické společnosti.

Omezení právního státu na ochranu osobních práv ovšem podle Habermase nedokáže zabránit selhávání ekonomického systému a hospodářským i sociálním krizím, a proto na konci 19. a v první polovině 20. století vzniká systém sociálního zabezpečení a sociálních práv, jehož součástí je i reformistická kritika právního formalismu. Namísto osobní odpovědnosti, nedotknutelnosti vlastnictví a individuálních práv se prosazuje nadvláda neosobních statistik, manažerské předvídatelnosti a kolektivních práv sociálního pojištění, pracovněprávní regulace atp. Od tohoto systému se očekává, že negativní práva doplní katalog pozitivních práv či nároků občanů vůči státu, které zabezpečí minimální životní úroveň a sociální spravedlnost. Tento historický proces je v odborné literatuře důvěrně známý jako proces tzv. materializace práva, ve kterém materiálně sociální pojetí spravedlnosti kompenzuje nedostatky formální spravedlnosti a právního i ekonomického individualismu.

Až potud se jedná o konvenční výklad, který patří ke kánonu dnešní právní teorie (viz například Kahn-Freund), ale i ústavní praxe (běžné dělení ústavních práv na negativní a pozitivní, jiný režim ochrany sociálních práv atp.). Zajímavé ovšem je, že Habermas nezapadá do klasických ideologických schémat a velice kriticky vystupuje nejen vůči klasickému liberalismu, ale i proti modelu sociálního zabezpečení, který podle něho svým plánovačstvím, důrazem na manažerské metody řízení a snahou všechno převést na obecné statistické kategorie (například indexy chudoby, sociálního vyloučení, kvantifikace zdravotní péče a další) staví občany do role pasivních příjemců státních dávek.

Od takového státu se současně očekává, že bude přebírat stále více sociálních rolí. Mohli bychom dokonce říct, že Habermas tady vystihl zásadní problém současných západních společností: stát se sice mění a stává se stále více sociální administrativní organizací, ale tím, jak společnost čím dál víc reguluje, zároveň podkopává svou legitimitu, protože nikdy nemůže pokrýt všechny sociální funkce. Tento stát, říká Habermas, „uspokojuje sociální nároky za cenu toho, že diktuje schémata a vzorce sociálního chování. Tato normativní kontrola může vést až k normalizacím, které omezují svobodu.“

Krize státu, který se chtěl stát společností
Habermase bychom tedy mohli parafrázovat touto tezí: krize legitimity je krizí státu, který se chtěl stát společností! Strukturální analýza a následná kritika modelu sociálního zabezpečení a jeho nedostatků se u Habermase pochopitelně neomezuje na nějakou ideologickou retro-módu. Dokonce neobsahuje ani pouhou kritiku Luhmannovy teorie autopoietického práva. Ve skutečnosti jde o mnohem obecnější kritiku teorie reflexivního práva, tj. práva stále více schopného vyvíjet se paralelně se sociálními změnami a pružně reagujícího na aktuální sociální problémy či krize (viz například dnešní snahy změnit regulaci bankovního trhu v reakci na globální finanční krizi). Jak sarkasticky Habermas poznamenává, podle teorie reflexivního práva by zákonodárci nejdříve museli rozhodovat, jestli budou rozhodovat!? (Na to by ale jistě leckterý zákonodárce mohl odpovědět, že tak se právě v parlamentu rozhoduje!)

Jaké je východisko z krizí produkovaných buď liberálním modelem práva, či modelem sociálního zajištění? Samozřejmě diskurzivní teorie, která podle Habermase může zajistit legitimitu práva prostřednictvím procedur a komunkativních předpokladů, díky jimž se můžeme účastnit na spoluutváření demokratické kolektivní vůle jako svobodní, osobně autonomní a sobě vzájemně rovní občané. Jde o to, aby se tato pravidla diskurzivní etiky právně institucionalizovala, a to především v oblasti politického zákonodárství (Habermas se zde blíží teorii deliberativní demokracie) a ústavních práv, která jsou chráněna i uznávána soudní mocí na základě racionálního faktu, že se s jejich adresáty „zachází jako se svobodnými a rovnými členy asociace právních subjektů“ (toto je pro změnu liberální motiv prostupující Habermasovým texty stále více od 90. let minulého století).

Co je tedy výjimečné na diskurzivní teorii?
1) Diskurzivní teorie v sobě kombinuje prvky deliberativní demokracie a ústavního modelu ochrany základních práv. Narozdíl od klasického liberálního modelu staví na demokratické vůli jako legitimizačním základu veškerého zákonodárství.
2) Diskurzivní teorie není klasickým sociálnědemokratickým modelem státu blahobytu, ale ani odmítnutím základních práv jako nástroje buržoazní kontroly či ekonomického vykořisťování. Tato teorie staví na neustálém „boji o uznání“ – uznání politické, ale i v nejobecnějším slova smyslu sociální.
3) Diskurzivní teorie práva je komplementární ke komunikační teorii společnosti a Habermasem rozpracované teorii komunikativního jednání a rozumu. To znamená, že narozdíl kupříkladu od Rawlsovy teorie spravedlnosti nehledá možnosti konsensu v transcendentálním pojmu spravedlnosti, ale v samotném procesu sociální komunikace. K tomu Habermas (cituji z anglického vydání Between Facts and Norms, protože soudím, že angličtina u čtenářů JP převládá): „On the one hand, the discourse theory of law conceives constitutional democracy as institutionalizing-by way of legitimate law (and hence by also guaranteeing private autonomy)-the procedures and communicative presuppositions for a discursive opinion-and will-formation that in turn makes possible (the exercise of political autonomy and) legitimate lawmaking. The communication theory of society, on the other hand, conceives the constitutionally organized political system as one among several subsystems.“ (s. 437).
4) V této sociální dimenzi se spojuje normativní a empirická analýza soudobé moderní společnosti, což znamená, že legitimizační schéma nespočívá ani v klasickém liberálním uznání soukromé autonomie, ani ve všemožných teoriích spravování „slušné společnosti“, komunitaristických „politikách identity“ nebo radikální dekonstrukci systému ve jménu „jinakosti“. Toto schéma je dané obecnou komunikační teorií společnosti, která popisuje normativně i empiricky, a proto legitimuje dnešní ústavně demokratické společnosti.
5) Pro tuto teorii je charakteristické i neustálé prolínání soukromé a veřejné sféry. Bez individuální autonomie nelze předpokládat diskurzivní „ideální řečovou situaci“, ve které všichni občané mohou svobodně, společně a bez donucení formulovat politické argumenty, přesvědčovat se o nich a následně přijímat nejpřesvědčivější z nich. V tom je například zásadní rozdíl oproti Arendtové, která po antickém vzoru ostře oddělovala veřejný svět politiky a soukromý svět domácnosti a rodiny. Habermasova teorie naproti tomu vychází z neustálého strukturálního zdvojování „soukromého“ a „veřejného“.

A co je problematické?
1) I když je toto zdvojování klíčové z hlediska komunikační teorie společnosti, nakonec je to přece jen „proces zveřejňování“, co je pro diskurzivní teorii klíčové téma i legitimizační schéma. Ti z vás, kdo znají mou knihu Disidenti práva, asi tuší, kam směřuje tato kritika. V první kapitole dotyčné knihy se totiž věnuji mimo jiné i Habermasově diskurzivní etice a vytýkám jí především představu, že naše „společnost je tím legitimnější, čím je veřejnější“. Proti tomu stavím metaforu fóra jako polyarchického a otevřeného prostoru, ve kterém předem nelze říct, o čem a v jakém režimu se bude vyjednávat. Legitimita nemůže být redukována na procedury nebo hodnoty. Je to současně potencialita!
2) S tím souvisí druhý problém, totiž Habermasova představa, že i ve funkcionálně diferencované společnosti (Habermas nezpochybňuje funkcionální racionalitu jednotlivých sociálních systémů, např. hospodářství, politiky nebo práva) existuje obecnější forma sociální racionality, která činí společnost jako celek legitimní a chrání přirozený autentický svět člověka proti invazi systémové racionality, která mu ve společnosti přisuzuje pouhé role. Co ale potom s autenticitou, která stojí mimo sociální rámec, a nezkreslují ji právě ty diskurzivní procedury, které ji mají chránit?
3) Od této představy obecné racionality poskytující legitimitu systémově diferencované společnosti je jen krok k tomu, od čeho jsem začal, totiž k Habermasově přesvědčení, že v paradigmatech práva se nakonec skrývá a zrcadlí nějaký legitimní jednotný obraz společnosti. Jako kdyby funkcionální racionalita systému, daná legalitou a udržovaná ryze legální komunikací (viz například Hartova představa právního systému jako neustálé komunikace primárních a sekundárních pravidel), byla nakonec i ve svých vnitřních funkcích závislá na komunikativní racionalitě respektující diskurzivní etiku občanské veřejnosti. Zatímco Luhmann na počátku 90. let prohlásil, že paradigma, podle něhož by bylo možné i dnešní komplexní společnost legitimizovat nějakou univerzální morálkou překračující hranice jednotlivých sociálních systémů (viz jeho přednáška „Paradigm Lost“ – česky v nakladatelství Prostor 2002), Habermas tuto morálku nikdy nepřestal hledat a nalézá ji v postkonvencionálním komunikativním rozumu. Tento rozum ovšem musí operovat v rámci specifičtější funkcionální racionality právního systému, takže jeho vliv musí být nutně omezený a zkreslený právním diskurzem.

Přes všechny možné i nemožné kritiky a výhrady je ale třeba zdůraznit, že Habermasovi se podařilo zformulovat silnou politickou a sociální teorii, která v čase, kdy je tolik sociálních vědců i praktických filozofů oslněno „rozmanitostí“ (diversity), „singularitou“, „partikularitou“ nebo „jinakostí“, vytrvale a houževnatě staví na klasické potřebě hledat to, co je „společné“. A již od Hobbese víme, že společnost založená na politické konvenci (a moderní společnost ani jiná být nemůže) si musí nejprve ujasnit, co v ní mají všichni společné (the common), aby vůbec mohla obhájit právo na svou existenci.
Jiří Přibáň