Jiří Přibáň: Kelsen, Hayek a soudcovský pragmatismus

Po delší odmlce zdravím čtenáře Jiného práva a dovoluji si předložit menší právně filosofickou poznámku. Inspirovala mě k ní nedávná kritická úvaha Jana Komárka týkající se projevů Václava Klause a Petra Pitharta na oslavách 15. výročí existence Ústavního soudu. Jan Komárek má samozřejmě pravdu, když poukazuje na nebezpečné politické souvislosti Klausových jinak zcela neudržitelných a doktrinálně velmi slabých ústavních názorů. V souvislosti s prezidentovou poznámkou o údajně opomíjeném normativismu a následnou kritikou „účelových a subjektivistických“ přístupů jsem si nicméně okamžitě vzpomněl na Posnerovu knihu Law, Pragmatism, and Democracy z roku 2003, ve které autor mimo jiné věnuje značný prostor kritickému srovnání Kelsena a Hayeka. A protože jsem marně čekal, že se některý z příznivců teoretického směru law and economics na tomto blogu o Posnerově srovnávací studii zmíní, tak zde nabízím její stručné shrnutí a nástin některých hlavních problémů.

Richarda Posnera považuji za nejzajímavějšího představitele law and economics, který jako jeden z mála dokáže teoreticky přesáhnout úzký rámec soudcovské profese a současně promýšlet právní problémy v kontextu ekonomie, společnosti, ale i literatury nebo politické normativní filosofie. Ačkoli jsou jeho myšlenky vždy „předvařené“ ideologií konzervativního liberalismu a jeho filosofický pragmatismus je záměrně povrchní a mezi akademickými právními filosofy vyvolává někdy úsměv a jindy svrbění, domnívám se, že bychom se i v českém právním kontextu měli Posnerovým dílem více kriticky zabývat.

Posner totiž navazuje na dlouhou tradici amerického právního realismu a rozpracovává především Holmesovo pojetí pragmatické jurisprudence. Narozdíl od přežívajícího školometství post-komunistické právní a politické dogmatiky totiž každý student na amerických, ale i britských nebo jiných evropských univerzitách ví, že k soudcovskému rozhodování účelovost a subjektivní pohled patří, a záleží jen na tom, jak se s nimi v rámci právního systému „pracuje“.

Na Kelsenově normativismu Posner-pragmatik oceňuje kromě jiného:

- Že roli soudce ztotožňuje Kelsen se soudcovskou pravomocí, tj. s normativním rámcem výkonu jeho profese. Namísto donekonečna omílaného sporu mezi přirozenoprávním univerzalismem a pozitivistickým legalismem se tak soudcovská činnost posuzuje podle vnitřních kritérií právního systému. Podle Kelsena se nemáme zajímat o to, jakým způsobem soudce dospěl ke svému rozhodnutí, ale zda měl k takovému rozhodnutí pravomoc.

- Z toho podle Posnera nijak neplyne, že by soudce neměl povinnost pragmaticky zvažovat možné důsledky svého rozhodnutí. Tato povinnost je ovšem vždy omezena povahou jeho soudcovské role, jak ji definuje pozitivní právo. Soudce tak může zvažovat i ryze praktické důvody svého rozhodnutí, které často mohou jít nad rámec soudcovské role. Důležité ale je, že všechny tyto důvody nakonec vycházejí z vlastního obsahu pozitivního práva, nikoli z holého faktu soudcovské autority.

- S tím souvisí i další základní teze normativismu, že totiž právní interpretace je ve skutečnosti omezením soudcovského uvážení, nikoli naplněním soudcovské autority.

- Posnerův (a Holmesův) pragmatický soudce samozřejmě nemůže přijmout Kelsenovu tezi, podle níž normu (to, co by mělo být) nelze odvodit od faktu (toho, co jest). Přijímá bezvýhradně ovšem jiný klíčový předpoklad normativismu, totiž že v soudcovské činnosti neexistuje rozdíl mezi tvorbou a aplikací práva a že tehdy, když soudce nemá žádnou předem stanovenou normu, podle které by měl případ řešit, nestává se zákonodárcem a „nevystupuje mimo právní rámec“ (jak by tvrdil Hart).

- S tím souvisí důležitý postulát normativismu: soudcovo rozhodování je legální, protože je soudcem, a ne proto, že by postupoval podle nějakých formálně stanovených kritérií rozhodování! Skutečnost, že určité právní případy nabízejí dvě zcela protikladná řešení nebo že určitý právní dokument nabízí dvě zcela rovnocenné a přitom protikladné interpretace, by nás neměla znepokojovat, protože patří bytostně k systému pozitivního práva. Právě kvůli ní ve společnosti existují soudci!

Posner tyto pragmatické momenty, které jsou vlastní právní normativitě, nakonec velmi plasticky shrnuje do následujícího tvrzení:

„Kelsen‘s concept of law is closer to judges’ conception of their role than Hart’s is. Judges don’t in their own mind divide what they do on the bench into “applying law” and “legislating”. What they think they’re doing is deciding cases using all the resources available to them (legislative texts, precedents, policy, moral intuitions, and so forth) without however exceeding their jurisdiction, broadly defined, as they would be doing if they decided a case that was not justiciable or if they decided it on the basis of a financial or familial or partisan political interest in the outcome.” (s. 269)

Velmi stručně shrnuto: ačkoli Posner odmítá metodologické Kelsenovo dělení normativity a fakticity, v normách pozitivního práva nalézá dost prostoru pro obecnější sociální kritéria soudcovského rozhodování, ke kterým musí pragmatický soudce přihlížet, ovšem za podmínky, že při rozhodování nepřekročí vlastní pravomoc.

Posner označuje Kelsenovu teorii za „jurisdictional concept of positivism“ a považuje ho za mnohem flexibilnější a schopnější vypořádat se s právními mezerami a všemi oblastmi právního uvážení, než jak se o to snaží různé verze právního a politického formalismu. A v tomto ohledu je velice zajímavá právě Posnerova kritika von Hayeka, za jehož dogmatickým lpěním se údajně jen skrývá odvěká touha spoutat soudce vyššími normami přirozeného práva.

Narozdíl od Kelsenova má Hayekův soudce výhradní povinnost řídit se vnitřní logikou a normami právního systému a nesmí do právních pravidel a zvyků zavádět žádná kritéria účelovosti. Jak ovšem poznamenává Posner, takový soudce nemůže nijak měnit existující řád, ani reagovat na měnící se sociální realitu. Mnoho z těchto pravidel a zvyků přitom může být škodlivých nebo nefunkčních. Podle Posnera tak Hayekův formalismus nakonec představuje parodii Burkeovského konzervatismu, která nejenže není schopna reagovat na sociální změnu, ale ani přizpůsobit právo ekonomickým pravidlům a měnícím se ekonomickým potřebám. Každý soudce interpretující právo nad rámec existujících pravidel a zvyků postupuje podle Hayeka protiprávně, čímž ovšem dochází k další parodii, tentokrát Weberova pojetí formální legality. Trváním na absolutním a anachronickém právním formalismu ovšem Hayek nakonec popírá jím vychvalované anglo-americké pojetí práva, jehož hlavním cílem nikdy nebyla jen formální legalita, ale především ochrana majetkových a politických práv.

Posner se pochopitelně přiklání na stranu Kelsenova obsahově neutrálního pojetí práva, které umožňuje pružněji reagovat na sociální změnu a vzít v úvahu i proměny moderní ekonomiky a její vazby vůči právu (přesně ono „law and economics“). Zatímco Hayekovi jde nakonec o ideologickou bitvu o „vládu práva“, která je narozdíl od vlády socialistického plánovače „dobrá“, Kelsen coby neideologický teoretik by se nikdy do diskuzí o tom, jaké právo je „dobré“, nepustil. Nejenže by to nebylo vědecké, ale k čemu by to vlastně nakonec bylo užitečné? A v tom možná spočívá rozdíl mezi právním pozitivismem a přirozenoprávními ideologiemi. Ale to už je jiné téma.

Jiří Přibáň