Rozhoduje o výsledku interpretace práva to, jak se soudce vyspal, nebo ten výsledek kontroluje právní metodologie?

Opakovaně jsme se na tomto blogu zamýšleli nad tím, jakou hodnotu má vlastně právnická argumentace, nakolik ovlivňuje rozhodnutí ve věci, a nakolik je rozhodnutí ve věci naopak ovlivňováno subjektivními faktory na straně interpreta, které nebudou v odůvodnění rozhodnutí obvykle nijak vyjádřeny. Nádherný příklad ostatně uvedl Jan Komárek, když odkázal na rozhovor se soudcem Posnerem, kde Posner přirovnává činnost soudce k mohelovi, který sice provádí obřízku, ve výkladní skříni své provozovny má ale hodinky.

Moderní diskuse o povaze právní argumentace trvá přinejmenším dvě staletí a pohybuje se mezi dvěma extrémy. Na jedné straně je to přesvědčení, že právní závěry jsou zcela determinovány textem právního předpisu a příslušnými interpretačními metodami, na straně druhé pak skeptická teze, že všechny právní závěry jsou dány diskrecí interpreta, a že použitá právní argumentace má jen ospravedlnit právní závěry, ke kterým interpret ve skutečnosti došel zcela jinou cestou. Tezi první dnes již asi nikdo vážně nezastává, byť je přítomna v rétoricky zjevně kognitivním stylu kontinentálního soudcovského rozhodování a občas v právním vzdělávání. Tezi druhou zastává velké množství (cynických) právníků i neprávníků, byť málokterý právník se k ní přihlásí veřejně a neskrývaně.

K zodpovězení tohoto dilematu, které asi musí trápit mnoho právníků i neprávníků, nám může poskytnout překvapivě inspirující odpovědi diskuse v rámci amerického právního realismu, která je stará více než půlstoletí. Americký právní realismus je v populárním podání karikován jako ten směr, který tvrdil, že rozhodnutí soudce je dáno tím, jak se ten který den vyspal nebo jak dobrou kávu měl k snídani. Je to ovšem hrubá karikatura, a zapomíná se na skvělé osobnosti právního realismu, v prvé řadě na mimořádně vzdělaného a výborně jazykově disponovaného Karla Llewelyna, vynikajícího znalce německého práva a mimochodem hlavního tvůrce amerického Uniform Commercial Code. Podejme si příklad, jak by vyzněla např. diskuse mezi Llewelynem a extrémním představitelem realismu (pokud je vůbec spravedlivé jej tam zařadit) Fredem Rodellem.

Rodell, profesor práva na yaleské univerzitě, vydal v roce 1939 mimořádně provokativní knihu Woe unto You, Lawyers! (název je odkazem na jedno z evangelií Nového zákona), která je ve fulltextu dostupná tady. Jak Rodell uvádí, tato kniha není napsaná pro právníky, ale pro kriticky myslící lidi, kteří by se měli dozvědět, co jsou právníci zač. Právě proto jí žádný právník nebude mít v oblibě, říká Rodell. Ostatně již začátek knihy je provokativní:
In tribal times, there were the medicine-men. In the Middle Ages, there were the priests. Today there are the lawyers. For every age, a group of bright boys, learned in their trade and jealous of their learning, who blend technical competence with plain and fancy hocus-pocus to make themselves masters of their fellow men. For every age, a pseudo-intellectual autocracy, guarding the tricks of its trade from the uninitiated, and running, after its own pattern, the civilization of its day.

Podle Rodella je dobré zkusit se zeptat právníka na význam některých právních termínů, a se zlou se potážete.
If he does not dismiss your question summarily with “You’re not a lawyer’ you wouldn’t understand,” he will disappear into a cloud of legal jargon, perhaps descending occasionally to the level of a non-legal abstraction or to the scarcely more satisfactory explanation that something is so because The Law says that it is so. That is where you are supposed to say, “I see.”

Paradoxem je přitom to, že právní texty žádné jednoznačné odpovědi nenabízejí. Ve skutečnosti to co právníci dělají, není ničím více než jen sofistikovanou intelektuální hrou:
Learning the lawyers’ talk and the lawyers’ way of thinking […] is very much like learning to work cryptograms or play bridge. It requires concentration and memory and some analytic ability, and for those who become proficient it can be a stimulating intellectual game. Yet those who work cryptograms or play bridge never pretend that their mental efforts, however difficult and involved, have any significance beyond the game they are playing. Whereas those who play the legal game not only pretend but insist that their intricate ratiocination’s in the realm of pure thought have a necessary relation to the solution of practical problems. It is through the medium of their weird and wordy mental gymnastics that the lawyers lay down the rules under which we live. And it is only because the average man cannot play their game, and so cannot see for himself how intrinsically empty-of-meaning their playthings are, that the lawyers continue to get away with it. (zvýraznění doplnil ZK)

Neznamená to ovšem podle Rodella to, že by právníci sami byli intrikáni, a svět úmyslně balamutili. Ve skutečnosti totiž oni sami jsou také předmětem (sebe)klamu, který souvisí s neuvěřitelnou mocí Práva:
[…] the lawyers – or at least 99 44/100 per cent of them – are not even aware that they are indulging in a racket, and would be shocked at the very mention of the idea. Once bitten by the legal bug, they lose all sense of perspective about what they are doing and how they are doing it. Like the medicine men of tribal times and the priests of the Middle Ages they actually believe in their own nonsense. This fact, of course, makes their racket all the more insidious. Consecrated fanatics are always more dangerous than conscious villains. And lawyers are fanatics indeed about the sacredness of the word-magic they call The Law. Yet the saddest and most insidious fact about the legal racket is that the general public doesn’t realize it’s a racket either.

Kdo z mých čtenářů dočetl až sem, asi není příliš potěšen. Většina našich čtenářů, ne-li všichni, jsou ostatně právníci nebo na cestě stát se právníky, a myšlenky, které Rodell rozvádí, se jim mohou zdát příliš radikální a srovnání právnických fakult s fakultami teologickými příliš kruté. Roddelovo řešení problému je ostatně obdobné tomu řešení, které nabízela řada utopistů, počínaje Platónem, přes Thomase Mora, Campanellu, Bernarda Bolzana a konče třeba Marxem, Engelsem a Leninem (nikoliv nezajímavé je povšimnout si, kolik z jmenovaných byli právníky), tedy zrušit právo takové je, jako jej máme dnes, zrušit právníky, a nahradit současný komplexní právní systém systémem, který by byl srozumitelný pro každého. S tím se asi většina z čtenářů tohoto blogu neshodne, a neshodne se s tím ani autor tohoto postu (Rodell by to vysvětlil tak, že jsme indoktrinováni Mocí Práva).

Většinový proud právního realismu nicméně kombinoval 1) přirozenou skepsi ve schopnost práva na základě jakékoliv objektivní a hodnotově neutrální metodologie přinášet univerzálně platné odpovědi 2) s optimismem, podle něhož existují recepty, které nám mohou pomoci při vytváření sofistikovanějšího a smysluplnějšího přístupu k právu, aniž nám tyto recepty objektivně platné odpovědi mohou přinést. Američtí realisté, jako byl Karl Llewellyn či Jerome Frank, by na jedné straně plně souhlasili s názorem Roddela o velké otevřenosti právního diskursu. Na rozdíl od něj by to však nepovažovali za důvod pro nějakou revoluční změnu. Není to ani důvod pro kapitulaci, s tím, že právníci se musí obávat dne, kdy veřejnost jejich Velký Trik a Velkou Hru objeví (čemuž by se mohli bránit například ještě větším uzavřením do právního dogmatismu).

Je-li právo vskutku tak otevřené, říkali realisté, není jiná cesta, než toto otevření právního systému akceptovat, usilovat o multidisciplinární přístup k právu, o využití dalších („mimoprávních“) podnětů pro obohacení našeho argumentačního aparátu. Tím se otevírá cesta pro využití metod ekonomických nebo sociologických nejen při tvorbě, ale též při aplikaci práva. Diskuse o právu jen prostřednictvím práva samého je zbytečná, ubíjející, neboť právo nelze vykládat jen jím samým, tedy v podstatě tautologicky, ale naopak při výkladu jakékoliv normy musíme zvažovat důsledky výkladu pro společnost a ekonomiku. Právní realisté tak v podstatě z největší slabiny práva činí jeho přednost: nepropadejme skepsi, že žádné univerzálně platné řešení není právně dogmatickými prostředky dosažitelné, a namísto toho otevřenost práva OTEVŘENĚ využijme, a tak z něj učiňme systém racionálnější a smysluplnější.

Zároveň ovšem rozumní realisté neodmítají právní dogmatiku jako takovou: samozřejmě že právní dogmatika snižuje rozptyl možných odpovědí na to, co jako právo (má) platit. Jen bychom neměli přecenit skutečný význam a dopad, kterým právní dogmatika může právníkům přispět k jejich činnosti ve složitých případech.

Pro ty, kterým se tak líbí americký pragmatický přístup k tvorbě a výkladu práva, ke kterým patří i autor tohoto (delšího) postu, je podstatná informace, že právě zdravá skepse amerických právních realistů a jejich pragmatismus stál u zrodu amerického práva v té podobě, jakou dnes známe, a která jej činí tak atraktivní nejen pro studenty na právnických fakultách.

PS: Tyhle možná příliš abstraktní teze zkusím ilustrovat v dohledné době na příkladech z (české) judikatury.