tag:blogger.com,1999:blog-36392034.post4964996151829059998..comments2023-06-07T14:38:32.044+02:00Comments on JINÉ PRÁVO: Josef Ostřanský: BG v. Argentina před Nejvyšším soudem Spojených států: Kde začíná souhlas s arbitráží podle dvoustranných úmluv o ochraně investic („BITs“)? A kdo to má posoudit?Zuzana Vikarskáhttp://www.blogger.com/profile/11914595319997100762noreply@blogger.comBlogger9125tag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-9406731902221093732014-01-30T16:45:21.487+01:002014-01-30T16:45:21.487+01:00Omlouvám se za opožděnou odpověď. Rozlišovat účinn...Omlouvám se za opožděnou odpověď. Rozlišovat účinnost a existenci rozhodčí smlouvy je kreativní argument, ale podle mne jde opět o vytváření další kategorie, která není nutná, když jsou zde k dispozici zavedené principy a terminologie. Buď zde rozhodčí smlouva je, a potom z toho plynou určité právní důsledky, a tím hlavním je pravomoc tribunálu, nebo není. Jinou věcí je, zda je konkrétní nárok přípustný (admissible) k rozhodnutí ve věci. Jak jsem již uvedl výše, nesplnění podmínky 18 měsíců bych posoudil jako inadmissible (tedy tribunál mající pravomoc, by měl takový nárok odmítnout). Nevidím důvod proč jurisdiction/admissibility distinction nemůže pojmout tento problém, a proč je třeba do toho míchat další kategorii (která navíc, jak jste sám podotknul, nemá žádné praktické či právní důsledky).<br />Při interpretaci článku 8 můžeme mít rozdílné názory o tom, zda je možno považovat arbitráž v kontextu čl. 8 za výjimečnou. Avšak klíčový problém je právě ten, že tuto otázku řeší SCOTUS, tedy soud určený na základě pravidel UNCITRAL. A zde je podle mne hlavní argument, proč gateway matters přísluší tribunálu. V kontextu je čl. 8 je podle mne nepředstavitelné, aby tyto otázky řešil argentinský soud. V tom podle mne budete se mnou souhlasit. Může to tedy být jen court of the seat a ten je určen podle pravidel UNCITRAL, a tato pravidla dávají tribunálu competence de la competence. <br />Stran argumentu z John Wiley bych za sebe jen dodal, že opakované posuzování stejných otázek v soudním a rozhodčím řízení (a navíc potenciál pro obstrukční taktiky, který se takovým soudním rozhodnutím otevírá) vidím naopak jako velice silný argument. Důvody jsem již nastínil v postu. A tyto důvody bych zdaleka nezahrnul pouze do kategorie procesní ekonomie. Jsem koneckonců přesvědčen, že zde rozhodčí smlouva uzavřena byla, tudíž nevidím odepření principu smluvní volnosti (souhlasem s arbitráží je nutné přece počítat s tím, že tribunal may get it wrong; svým souhlasem mu ale dáváte tuto „pravomoc“, to je trade-off, kterým platíte za ostatní domnělé i reálné výhody arbitráže).<br />Argument spravedlivým procesem mi nepřijde jako příhodný. Garance spravedlivého procesu v arbitráži zde jsou (většina tradičních důvodů pro zrušení a odepření výkonu nálezu reflektuje právě toto právo) a argument, že souhlasem s arbitráží mi byl tento odepřen, je spekulativní. Obzvláště když investiční spor může vždycky skončit před rozhodčím tribunálem, ať soud rozhodne tak či onak. Manifest disregard of law je historické reziduum FAA, které jej odlišuje od ostatních moderních arbitrážních úprav. Do jisté míry si podobný důvod zrušení zachoval ještě 1996 English Arbitration Act (jelikož Angličané to musí mít jinak :). Ale tento důvod se týká substance nikoli procesu.<br />Anonymoushttps://www.blogger.com/profile/01497724867113643233noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-56310760309985688892014-01-05T07:43:50.104+01:002014-01-05T07:43:50.104+01:00Obecně bych tuto kategorii nazval účinností rozhod...Obecně bych tuto kategorii nazval účinností rozhodčí smlouvy - dokud nenastane (nebo naopak po ukončení splněním rozvazovací podmínky), nemá žalovaný povinnost podřídit se arbitráži stejně jako kdyby vůbec žádná rozh. smlouva nebyla uzavřena. Při interpretaci článku 8 BIT pak vidím, že podle textu samého primární fórum pro rozhodování sporů určuje právo hostitelského státu, zatímco mezinárodní arbitráž přichází v úvahu jen výjimečně při splnění určitých podmínek a těm podmínkám je tedy podřízen i odkaz na pravidla UNCITRAL, takže by se neměl přímo použít tam, kde je přinejmenším sporné, zda je vůbec aplikovatelný. Uznávám, že některé U.S. precedenty hovoří ve prospěch BG, ale nejpřiléhavější z nich, Wiley v. Livingston, nablízí jako jediný argument pro preferenci "competence of competence" potenciální opakované posuzování stejných otázek v soudním i rozhodčím řízení, kdyby soud soud řádně hodnotil "gateway matters", což je podle mého názoru hodně slabý argument oproti riziku odepření spravedlivého procesu (z nejasných důvodů toto riziko jen výjimečně uznal v kontextu class action v rozhodnutí AT&T Mobility v. Concepcion), zvlášť když se SCOTUS zároveň staví odmítavě ke zrušení nebo odmítnutí vykonání rozhodčího nálezu kvůli "manifest disregard of law". <br /><br />Ohledně pozitivních dopadů obvyklých BIT na vládu práva jsem také spíše skeptický, BIT právě naopak příslibem kompenzací mimo domácího práva umožňují přitáhnout velké investory, aniž by státy zajistily spravedlivé zacházení všem a konkurovaly jiným kvalitou právního prostředí, dokonce přímo bezdůvodně znevýhodňují domácí investory. Neříkám, že pečlivě formulovaná a vyvážená BIT nemůže být užitečná, ale je to spíše nerealizovatelný ideál než existující praxe.Anonymoushttps://www.blogger.com/profile/04952682823850065160noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-61044043991872638902014-01-03T19:26:24.214+01:002014-01-03T19:26:24.214+01:00Když jsem napsal, že doufám, že brzy přibudou stud...Když jsem napsal, že doufám, že brzy přibudou studie dopadů BITs na good governance a vládu práva, tak jsem zapomněl dodat tento link: http://graduateinstitute.ch/home/research/research_clusters/research-projects.html/_/researchprojects/projects/impact-of-international-investme?alphaFilter=&detail=&cluster=all&personInCharge=4db5511b-d0c0-4629-936a-6eb1364d1987Anonymoushttps://www.blogger.com/profile/01497724867113643233noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-52570644541320625242014-01-03T14:14:36.799+01:002014-01-03T14:14:36.799+01:00Rozumím Vaší námitce, rozhodně smluvní volnost je ...Rozumím Vaší námitce, rozhodně smluvní volnost je princip, který hraje hlavní roli. A jak jste správně podotknul, SCOTUS toto vždy zdůrazňuje již od Warrior & Gulf. Avšak „všechny námitky proti nesplnění podmínek podmiňujících předání případu rozhodcům, které jsou uvedeny v rozhodčí smlouvě“ nevidím jako zrovna operacionalizovatelné vodítko pro řešení otázky, jež řeší SCOTUS v diskutovaném případě. Ve First Options šlo především o to, KDO má primární pravomoc přezkoumat otázku „arbitrability.“ Což soud odlišil od otázky, zda-li existuje vůbec rozhodčí smlouva. Samozřejmě tato musí existovat, aby vůbec k posouzení první otázky. Tedy Váš odkaz na Warroir & Gulf se týká přesně této druhé problematiky, nikoli otázky, kterou má zodpovědět nyní soud. V otázce, kterou teď řeší SCOTUS, jde o odlišení toho, jakou povahu má podmínka 18-měsíců před argentinskými soudy (slovy Howsam, zda jde vůbec o „question of arbitrability“). A KDO má tuto otázku primárně posuzovat (situace à la Howsam): jde o procesní podmínku v rámci již existující rozhodčí smlouvy? nebo jde o „consent-based“ nímitku? Pokud bychom přistoupili na Váš test, téměř jakákoliv podmínka uvedená v rozhodčí smlouvě bude „consent-based.“ Váš argument je podle mého v rozporu s Howsam a jen odsouvá problém dál, protože je třeba se ptát, co znamená „předání případu rozhodcům.“ <br />Pokud tomu správně rozumím, Vaše pozice nezpochybňuje existenci rozhodčí smlouvy, ale v vytváří novou kategorii „předání případu rozhodcům“, čímž máte asi na mysli pravomoc rozhodnutí ve věci. Existuje tedy rozhodčí smlouva, ale rozhodci, pokud nejsou splněny „podmínky předání případu rozhodcům,“ nemají pravomoc ve věci rozhodnout, ani inherentní pravomoci vyplývající z existence rozhodčí smlouvy, ani pravomoci řídit procesní otázky. Tedy vlastně nemají žádné pravomoci. Což mi připadá velmi podivné, jelikož taková situace je v důsledku totožná se situací, kdy není rozhodčí smlouva vůbec platně uzavřena. Proto podle mne Argentina předkládá jiný argument, a to tedy ten, že rozhodčí smlouva vůbec uzavřena není do doby, než je splněna podmínka 18 měsíců. A tento argument podle mne je stejně tak problematický v kontextu čl. 8, který navíc odkazuje na pravidla UNCITRAL, která dávají rozhodcům competence de la competence. Tento je argument je podle mě v rozporu i s právním principem smluvní volnosti, na který poukazujete. Proto byl ve slyšení kladen velký důraz na to, jak přetvořit „consent-based“ námitky do operacionalizovaného právního kritéria, a proč nestačí test formulovaný v Howsam. Howsam poměrně jasně směřuje ve prospěch BG, jelikož v kontextu čl. 8 a odkazu na UNCITRAL pravidla vidím „clear and unmistakable evidence,“ že tuto otázku posoudí rozhodci a ne soud, natož soud místa arbitráže (o kterém není vůbec v čl. 8 zmínka a je sám určen dle pravidel UNCITRAL). Samozřejmě soud může toto rozhodnutí přezkoumat, ale pouze dle First Options a dalších rozhodnutí deferentially, nikoli independently. <br />Stran důvodů pro uzavírání BITs s Vámi částečně souhlasím. Na základě anekdotických dat si dokonce troufám tvrdit, že v minulosti se stávalo, že vyjednavači si text dohod ani nepřečetli a jednoduše podepsali. Obzvláště pokud se jednalo např. o US a rozvojovou zemi v 1980s. Empirické studie ohledně dopadů BITs na příliv investic jsou rozporuplné a nedají se považovat za jasný důkaz o tom, že tyto smlouvy mají pozitivní efekt. Podobně studie dopadů BITs na institucionální zázemí a vládu práva zatím chybí. Brzy se to snad změní. Ohledně potřebnosti investor-state dispute settlement v TTIP jsem také spíše na straně Monbiota, i když z jiných důvodů. Avšak to, že BITs mohou být využity také k ochraně operací, které nemusí mít pozitivní přínos (whatever thar may be), podle není příliš validní argument proti BITs.<br />Anonymoushttps://www.blogger.com/profile/01497724867113643233noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-27920616214110703342013-12-26T04:21:46.162+01:002013-12-26T04:21:46.162+01:00Jako „consent-based“ námitky by měly být posuzován...Jako „consent-based“ námitky by měly být posuzovány všechny námitky proti nesplnění podmínek podmiňujících předání případu rozhodcům, které jsou uvedeny v rozhodčí smlouvě. Není to jen otázka správného určení fóra a procesní ekonomie, ale také smluvní volnosti - pokud arbitrabilita sporu není omezena zákonem, nevidím důvod, proč vynucovat jiný (zjednodušený) proces rozhodování sporů, než si strany ve smlouvě dohodly (i kdyby byl objektivně efektivnější). Takové kritérium je dostatečně jasné a s jeho zavedením by neměly být žádné zvláštní problémy, od SCOTUS by to byla jen trochu silnější verze rozhodnutí ve věci First Options. Ani s rozhodnutím ve věci Howsam by nebylo v konfliktu. Případná právní nejistota plynoucí ze změny judikatury mi nepřijde o nic horší než nejistota plynoucí z možnosti snadného ignorování některých klauzulí rozhodčích smluv tribunály, které jsou při rozhodování o arbitrabilitě ve zřejmém střetu zájmů.<br /><br />Těmi excesy (na straně investiční i spotřebitelské arbitráže) jsem nemyslel pouze pouze nálezy tribunálů blízké tomuto nebo rozhodnutí soudů při jejich přezkumu, ale obecnější trend směřující k uznávání jurisdikce arbitrů i za cenu ignorování základních právních principů. Např. právě ve First Options to tribunál a prvostupňový soud předvedly v extrémní poloze, přestože už v Steelworkers vs. Warrior&Gulf Navigation (1960) SCOTUS judikoval a v několika dalších případech znovu citoval "Unless the parties clearly and unmistakably provide otherwise, the question of whether the parties agreed to arbitrate is to be decided by the court, not the arbitrator."<br /><br />Pokud jde o úvahy, které vedou státy při uzavírání BIT, a z nich plynoucí problémy, je jasné, že se zcela neshodují se spotřebiteli, jistě se např. nestává, že by si vyjednavači nepřečetli ani základní text dohod (u ratifikujících orgánů bych si tím už při oblíbeném blokovém stranickém hlasování nebyl jist), ale používané ekonomické rozvahy mi často připomínají "výhodné" nákupy předražených šmejdů na základě psychologické masáže na prodejních akcích: nabízí se blanketní kontrakty neznámým osobám, s velkým rizikem (řešení sporů většinou jednoho hlasu bez opravných prostředků) značných nákladů a zcela nepredikovatelnými příjmy - jako investice jsou klasifikovány mj. i operace, které hostícímu státu nic nepřinášejí (např. pouhé zakoupení akcií) nebo mu dokonce škodí (převzetí a likvidace konkurenčního podniku). Příznačná je také směšná odpověď-neodpověď britského ministra Kennetha Clarka na (podle mého názoru naprosto validní) kritiku od George Monbiota, kterou jste zmínil ve svém článku.Anonymoushttps://www.blogger.com/profile/04952682823850065160noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-58658651327043048772013-12-22T18:56:30.370+01:002013-12-22T18:56:30.370+01:00Nejsem přesvědčen, zda-li je takový závěr na místě...Nejsem přesvědčen, zda-li je takový závěr na místě. <br />Za prvé, rozhodnutí obvodního soudu se rozhodně nedá nazvat „pro-arbitration“ excesem. Naopak bych jej považoval za zcela v souladu s dosavadní judikaturou amerických i jiných soudů v otázkách „arbitrability.“<br />Za druhé, vidím problém zejména v tom, jak stanovit kritéria, která odliší „consent-based“ námitky k existenci rozhodčí smlouvy od ostatních (řekněme procesních námitek), a to především v kontextu čl. 8. Z přepisu slyšení je zřejmé, že měli soudci SCOTUSu s tímto značný problém. A asistent Solicitor General se pěkně zapotil, když měl přijít s rozumnými argumenty. Chci však podotknout, že to neznamená, že nutně souhlasím s rozhodnutím tribunálu. Jsem ale přesvědčen o tom, že pokud by tuto otázku měl skutečně přezkoumávat soud, tak tím vznikne značná právní nejistota. Jelikož z důvodů absence jasných kritérií, de facto popřením dosavadní judikatury, vzniká velký prostor pro obstrukční taktiky vůči arbitráži. SCOTUS by tak přichystal půdu pro mnoho další soudních sporů a pravděpodobně by musel dříve či později vyjasnit vztah mezi First Options/Howsam a BG v. Argentina, pokud by na argumenty státu přistoupil.<br />Pokud však by bylo možné identifikovat objektivní principy pro odlišení „consetn-based“ námitek, které vezmou v potaz suverénní status státu, tak jsem schopen na takový přístup kývnout. Avšak v argumentech Argentiny či jejich amici jsem jej nenalezl (i když také považuji argumenty stran forum selection formulované první skupinou právníků za nejvíce sofistikované; jsem překvapen, že Argentina z nich při slyšení nečerpala). Nemyslím si, že First Options/Howsam neposkytuje pro tuto otázku dostatečný právní základ. Tedy, ať již souhlasím s rozhodnutím tribunálu či nikoli (osobně bych nárok odmítl jako inadmissible), nejsem přesvědčen o tom, že je přezkoumatelný soudem. <br />Závěrem, Vaše přirovnání BITs se spotřební arbitráži si dovoluji považovat za naprosto nepřiléhavé. Úvahy, které vedou stát k uzavření BITky jsou podle mne naprosto odlišného charakteru od otázek spojených s užitím arbitráže pro spotřebitelské spory. Poměrně stabilní judikatura národních soudů (pokud za ni můžeme těch pár rozhodnutí považovatú v přezkumu BIT nálezů (či rozhodovací praxe ICSID Annulment Committees) není na straně rozhodnutí Court of Appeals.Anonymoushttps://www.blogger.com/profile/01497724867113643233noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-42474580539958083432013-12-21T04:02:22.089+01:002013-12-21T04:02:22.089+01:00Já bych se přiklonil ke stanovisku první skupiny p...Já bych se přiklonil ke stanovisku první skupiny právníků a Court of Appeals. Podobné "pro-arbitration" excesy mohou vést k nechuti uzavírat jakékoli smlouvy o ochraně investic, podobně jako excesy v domácích rozhodčích řízeních vedou k tlaku na jejich úplné vyloučení ze spotřebitelských vztahů.Anonymousnoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-10407794902822911322013-12-20T11:45:14.851+01:002013-12-20T11:45:14.851+01:00Ano, děkuji za opravu. Samozřejmě se jednalo o sou...Ano, děkuji za opravu. Samozřejmě se jednalo o soudkyni Ginsbourgovou. Nepovažuji se za experta na judikaturu Nejvyššího soudu USA, což však neomlouvá to, že jsem při své ignoranci ze soudkyně Ginsbourgové, která navíc, jak jsem se dočetl, věnovala velkou část své kariéry boji za práva žen, udělal muže. V takových situacích se člověk pozastaví nad tím, jak mu genderové stereotypy ovlivňují myšlení, aniž by si toho všiml. Situace v mezinárodní arbitráži, která je bohužel stále především doménou old white men, k jejich bourání nepřispívá.<br />Pokud máte i věcné poznámky k diskuzi, velmi uvítám.<br />Anonymoushttps://www.blogger.com/profile/01497724867113643233noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-36392034.post-68857670635515296902013-12-17T15:56:30.288+01:002013-12-17T15:56:30.288+01:00Velmi zajímavý článek - děkujeme. Dovolím si s oml...Velmi zajímavý článek - děkujeme. Dovolím si s omluvou pár formálních poznámek:<br />Předpokládám, že citována byla soudkyně Ruth Bader Ginsburg. Také slovo whiplash, zejména v tomto kontextu, znamená bolestivá hyperextenze krku.Anonymoushttps://www.blogger.com/profile/10050012363964836221noreply@blogger.com