pátek 19. ledna 2018

Akviziční transakce jako veřejné zakázky? Aneb 'bad facts make bad law' ...

Na začátku tohoto roku se na stránkách Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže objevila poměrně stručná tisková zpráva, dle níž "[p]ředseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže Petr Rafaj zrušil na základě jednomyslného doporučení rozkladové komise prvostupňové rozhodnutí Úřadu ve věci přezkoumání postupu zadavatele směřujícího k nabytí výlučné majetkové účasti (podílu) Libereckého kraje ve společnosti zajišťující veřejnou službu v přepravě cestujících v autobusové dopravě a věc vrátil prvnímu stupni k novému projednání." To již samo o sobě muselo zarazit jak M&A právníky, tak právníky zabývající se veřejnými zakázkami. Od kdy by akvizice podílu (share deal) měla být veřejnou zakázkou?

Úvaha předsedy ÚOHS byla (odlišně od prvního stupně) založena - zjednodušeně řečeno - na následujících bodech:

1/  Česká úprava zadávání veřejných zakázek může být přísnější než unijní směrnice, které implementuje. Tedy nevadí, že dle unijní praxe se za zakázku na dodávky považují jen dodávky výrobků anebo zboží. Je možné, aby se česká úprava vztahovala na širší okruh transakcí.

2/  Jelikož text zákona o zadávání veřejných zakázek hovoří o dodávce "věcí", je třeba se zabývat výkladem pojmu věc, a to dle nového občanského zákoníku. Tam je daný pojem definován velmi široce zahrnující mj. i akcie, obchodní závod či i pohledávky.

3/  Proto i prodej, resp. z pohledu "zadavatele" nákup akcií, obchodního závodu či pohledávek bude zakázkou na dodávky a musí se řídit zákonem.

Ač se daný výklad takto jeví jako formálně správný, odporuje dle mého názoru - měl-li být pojímán v takto obecné rovině - smyslu a účelu předmětné právní úpravy, zdravému rozumu a lze jej považovat za nesprávný. Přijde mi, že předseda ÚOHS se v daném případě neměl spokojit v podstatě jen s gramatickým výkladem (a odkazem na nic neříkající pasáž v důvodové zprávě), ale měl se zabývat i teleologickým výkladem a např. se měl ptát: je zde opravdu nějaký důležitý relevantní důvod, proč by se česká úprava (implementující unijní směrnice) měla tak dramaticky od daných směrnic lišit? Například v jiném kontextu - definice soutěžitele v § 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže je gramaticky také odlišná od toho, jak se vymezují znaky pojmu podnik v unijním soutěžním právu, ale přesto ÚOHS (i soudy) pojímá daný pojem eurokonformně ...

Stejně tak se měl předseda ÚOHS zamyslet nad tím, jak by si v praktické rovině představoval důsledky svého názoru, měly-li by být zobecněny. Dovedete si vůbec představit, jak by měl potenciální kupující (který je zadavatelem - veřejným či sektorým) vyhotovit zadávácí dokumentaci, když bude chtít koupit nějakou cílovou společnost, či lépe řečeno se bude chtít účastnit tendru na nákup nějaké cílové společnosti (a je jedno jestli půjde o equity/share deal anebo asset deal)?  Upřímně řečeno, si to dost dobře nedovedu (a asi ani nechci) představit ...

Výše uvedeným se nechci vyjadřovat k onomu konkrétnímu případu, poněvadž jeho fakta jsou dosti specifická. Zejména tam danému kraji nešlo o koupi nějaké konkrétní společnosti, ale spíše o koupi společnosti určitého typu, a navíc rozhodnutí předsedy ÚOHS naznačuje, že mohlo docházet k určité snaze obcházet zákon. Ale - pokud by měly být úvahy v odůvodnění daného rozhodnutí, které je v plném znění dostupné zde, zobecněny a aplikovány mimo specifické okolnosti daného případu, tak by se jednalo o klasickou ukázku pořekadla "bad facts make bad law" ... Současně by to mohlo kandidovat na jednu z největších "revolucí" v přístupu k definici veřejných zakázek od doby, kdy je nějaká úprava veřejných zakázek součástí našeho právního řádu.

Nezbývá než doufat, že ve vztahu k výše uvedenému dojde k určitému vyjasnění a zohlednění "zdravého rozumu". Osobně mi přijde jako jediné rozumné vycházet v tomto ohledu z unijní praxe a případné akviziční transakce kontrolovat optikou veřejných zakázek jen v situacích, kdy je zjevné, že forma transakce byla zvolena za zjevným účelem k obejití zákona (jako to lze i v rámci unijních norem). Názor vyjádřený v uvedeném rozhodnutí by tak měl být omezen na specifická fakta daného případu (anebo případně zrušen v rámci soudního přezkumu, dojde-li k němu) a neměl by se zobecňovat. V opačném případě se M&A právníci připravte na čtení předpisů v oblasti veřejných zakázek ... :-)

1 komentář:

Anonymní řekl(a)...

Zajímavý příspěvek obsahující nepochybně relevantní argumenty na podporu postoje. Problém se zdá být, avšak mnohem komplexnější. V daném případě nelze přehlížet na první pohled detailní, ale v konečném důsledku (např. v případném soudním přezkumu) možná zásadní aspekt. Definice veřejné zakázky na dodávky v souvislosti s pořízením věcí je konstantní, a to min. od zákona č. 40/2004 Sb. (pro případný historický výklad). Nelze tedy souhlasit, že by mělo jít o největší revoluci v přístupu k „definici veřejné zakázky“. V tomto ohledu nedochází k žádné pojmové a bohužel ani aplikační revoluci. Na rozdíl od předchozích právních úprav, ale nyní platný a účinný předpis již nepočítá s výjimkou z procesu zadávání, která dopadala právě na obdobné situace. Připuštěním výkladu, který vede k tomu, že tato výjimka prakticky nikdy neměla žádný aplikační prostor, jelikož se vlastně jedlo o akvizice, které nelze považovat za veřejnou zakázku, vede nejen k popření předpokladu racionálního zákonodárce, ale de facto atakuje požadavek právní jistoty adresátů této normy, tedy jak zadavatelů, tak dodavatelů (zásadní rozdíl oproti analogii se soutěžní problematikou, kde není tak výrazný prvek kontradiktornosti). V konečném důsledku to může vyvolat snahy o popření smyslu dalších výjimek, resp. snahy o rozšíření výčtu situaci, kde by měla být exempce, a to právě z důvodu, že přece nejde o zakázku, vlastně zde neprobíhá soutěž. Ze stávající definice veřejné zakázky na dodávky je evidentní, že zákonodárce volil odlišný aplikační prostor pojetí zakázky na dodávky (srov. např. pořízení zvířat, nebo přírodních sil) od úpravy ve směrnici. Snaha o eurokonformní výklad je v tomto případě tedy velice omezená, jelikož takový výklad by měl nastoupit tehdy, je-li nutné překlenout nesoulad, který ohrožuje naplněni cílů směrnice. V čem je ale nedostatek tuzemské úpravy, který nevede k naplnění cílů ve směrnici? Souhlasím, že by požadovaným cílem měla být kontrola právě akvizicí, kde dochází k obcházení zákona. Lze uvažovat o definování konkrétních podmínek nad rámec zákona, které pakliže budou kumulativně naplněny nebude tato transakce považována za zadání veřejné zakázky. Byť lze ocenit sympatickou snahu prvního stupně, dá se pochopit i přístup rozkladové komise potažmo předsedy ÚOHS, který se do této „revoluce“ nechtěl pouštět, vědom si možných dopadů. Tuto situaci tedy bude muset při zohlednění konkrétních argumentů řešit zřejmě až soud. V úvahu samozřejmě přichází i řešení na straně zákonodárce, jelikož snaha o překlenutí tohoto problému „pouze“ výkladem „z povahy věci“, může v konečném důsledku způsobit mnohem výraznější negativní dopady v tak citlivém odvětví, kde je požadavek právní jistoty naprosto zásadní.