neděle 26. dubna 2015

Je diskrece úchylná?

Diskrece v rozhodování orgánů veřejné moci je často vnímána jako nevyhnutelné zlo. Je považována za nevyhnutelnou cenu, kterou platíme za naši neschopnost zregulovat všechny skutečnosti hodné pozornosti práva za pomoci obecných hmotných právních norem (o kterých dále budu pro zjednodušení mluvit jako o právních předpisech.) Nejsou však ve skutečnosti nevyhnutelným zlem právě právní předpisy?

Vnímání diskrece jako nežádoucí výjimky z pravidla lze ilustrovat na anglosaských analytických pozitivistech. Herber Hart v jeho nedávno nalezené a publikované eseji o diskreci (Harvard Law Review, 2013, Vol. 127, s. 652n) například říká, že diskreci v našich právních systémech trpíme proto, že „jsme [jen] lidé, ne bozi“. Nedostatek našeho božství se pak projevuje v tom, že nedokážeme za pomoci právních předpisů postihnout faktickou různorodost světa a že nedokážeme apriori pro všechny myslitelné situace provést vážení hodnot za účelem ex ante stanovení soudního řešení těchto situací. Tyto „faktory činí diskreci nevyhnutelnou“.

Jak však přesvědčivě ukazuje Frederick Schauer ve své knize Playing by the Rules (1991), věc se má právě naopak. V ideálním světě, ve kterém by soudci měli internalizované hodnoty právního systému a dokázali by správně zpracovat všechny informace a ve kterém by adresáti práva neměli problém s předvídám soudních rozhodnutí, by ideálním způsobem soudního rozhodování byla diskrece. Jak je patrné, v takovémto ideálním světě nežijeme. Na odchylky našeho světa od uvedeného ideálu reagují právní systémy tím, že místo diskrečního rozhodování zmocňují soudce k rozhodování podle (hmotných) právních předpisů. I právní předpisy však – kvůli své obecnosti – nevedou k optimálním rozhodnutím ve všech případech jejich aplikace. Obecnost norem obsažených v právních předpisech totiž způsobuje jejich přehnaný či nedostatečný záběr (over- nebo under-inclusiveness).

Z analytického hlediska je tedy racionálním východiskem analýzy soudcovského rozhodování diskrece. Právní předpisy (precedenty, právní obyčeje atd.) přicházejí na řadu až následně jako tzv. druhá nejlepší řešení (second-best solutions) reagující na neideálnost prostředí, ve kterém soudcovské rozhodování probíhá.

30 komentářů:

Tomáš Sobek řekl(a)...

"soudci měli internalizované hodnoty právního systému"

Co jsou hodnoty právního systému ve světě, kde neexistují hmotněprávní normy?

Martin Matějec řekl(a)...

Na mysl se mi vkrádá otázka...jaká myšlenka je vlastně v článku obsažena?

Jan Broulík řekl(a)...

Hodnoty přece nejsou to samé co hmotněprávní normy. Když necháme soudce rozhodovat diskrečně, neočekáváme, že si budou házet mincí nebo rozhodovat pro stranu sporu, která se jim více líbí. Očekáváme, že jejich rozhodnuto bude vedeno hodnotami.

Jan Slanina řekl(a)...

Přijde mi to jako hodně teoretická sofistika.
Pokud uvažujeme o
ideálním světě, kde mají všichni soudci internalizované shodné hodnoty
právního systému a současně všechny subjekty práva uměly dokonale jejich
rozhodování předvídat, můžeme rovnou uvažovat o ideálním světě, kde
mají všechny subjekty práva internalizované shodné hodnoty právního
systému - a v takovém světě by přece vůbec nebylo třeba rozhodování
veřejné moci, protože by všichni věděli, jak se chovat správně, a chovali by se tak i bez rozhodnutí veřejné moci.
V našem reálném světě je podle mne evidentní, že jednak máme každý ty hodnoty trošičku jiné (někteří je mají hodně jiné) a hlavně většina z nás na mnohé situace ani nepomyslela (neví, že mohou nastat, dokud s nimi není přímo konfrontována), takže ani nemáme vnitřní přesvědčení o tom, jestli je to či ono jednání správné či nesprávné. Takže ty prameny práva potřebujeme, abychom seznali, co je to celospolečensky přijaté minimum morálky. Primárním smyslem právních předpisů tedy IMHO není poskytnout podklad pro rozhodování, ale dát subjektům práva najevo, jaké jednání je správné. Aby byly schopny plnit tento svůj účel, musí být jejich rozsah omezený (je dobré poznamenat, že si myslím, že dnes už jsme v tomto ohledu minimálně na hraně, když ne za hranou). Proto nejsou optimálním podkladem pro rozhodování, a proto přichází diskrece.

Tomáš Sobek řekl(a)...

Jakými hodnotami? Hodnoty PRÁVNÍHO systému, předpokládám, jsou hodnoty, na jejichž realizaci jsou orientované PRÁVNÍ normy. Takže nejdříve musím znát ony právní normy, abych mohl poznat, na jaké hodnoty se orientují. Liberální právo podporuje liberální hodnoty, nacistické právo podporuje nacistické hodnoty.

Michal Havran řekl(a)...

Zapomínáte, že právní předpisy jsou tu nejen od toho, aby soudce věděl, jak rozhodnout, ale aby člověk věděl, jak se má chovat. Absolutní diskrece by rovněž znamenala absolutní právní nejistotu.
Proti tomu je možné namítnout, že stačí, když se všichni budeme chovat v souladu s hodnotami právního systému a bude všechno v pohodě. Problém je v tom, že ani s použitím hodnot často nedojdeme k jediném správnému řešení. Správných řešení je zkrátka víc, a soudce, který by aplikoval pouze hodnoty, by mohl dojít k jinému řešení, než člověk, který by aplikoval tytéž hodnoty. A přitom mohou být obě řešení správná.


V konečném důsledku bychom mohli dojít k závěru, že ani ty hodnoty nejsou pevně dané (když tedy nemáme žádné pozitivní právo, které by je autoritativně stanovilo), a závisely by zcela na úvaze soudce. Absolutní diskrece by tak znamenala absolutní svévoli.

Jan Broulík řekl(a)...

Zkusme si představit právní systém v absolutní monarchii. Soudci by v ní teoreticky mohli být jejím právním řádem zmocněni k tomu, aby rozhodovali případy co nejlépe v souladu s preferencemi panovníka, tj. aby pro každý konkrétní případ provedli vážení všech preferencí panovníka (jinými slovy, aby rozhodovali diskrečně). V takovém právním systému nejsou hmotněprávní normy, ale soudci rozhodují podle panovníkových preferencí (hodnot).
Podobně by to teoreticky mohlo fungovat i v demokratickém systému. V jeho rámci je však pro soudce samozřejmě mnohem obtížnější systémové hodnoty identifikovat. A to je právě jedna ze zmiňovaných odchylek od ideálního světa.

Jan Slanina řekl(a)...

V takovém systému by ale pramenem práva byly vyjádřené preference panovníka. Soudce by tedy rozhodoval diskrečně pouze tam, kde by existoval konflikt mezi dvěma preferencemi panovníka, nebo naopak tam, kde by existovala "lacuna preferentiae".

Jan Broulík řekl(a)...

Však také říkám, že neschopnost lidí detailně znát hodnoty příslušné společnosti (příslušného právního systému dané společnosti) - a z toho se odvíjející neschopnost předvídat detailně soudní rozhodování - je odchylkou od ideálního světa a tudíž i důvodem pro využívání hmotněprávních norem. Nemyslím, že jsme ve sporu.


Jinak souhlasím, že při idealizace některých aspektů světa by právo nebylo potřeba vůbec. :-)

Jan Broulík řekl(a)...

Viz moje odpověď Janu Slaninovi.

Jan Slanina řekl(a)...

Já jsem se Vám snažil demonstrovat, že diskrece je racionálním východiskem soudcovského rozhodování právě jen v situaci logické kontradikce, kde sice subjekty práva jsou schopny zcela přesně nalézat právo samy, ale přitom se podle toho nechovají. Pokud se subjekty práva chovají podle toho, že jsou schopny samy zcela přesně naléztat právo, a chovají se podle tohoto nalézání, je soudcovské rozhodování zbytečné, resp. k němu vůbec nedojde. Pokud naopak subjekty práva nejsou schopny samy právo nalézat, přestává být diskrece dobrá, protože je nepředvídatelná.

Jan Broulík řekl(a)...

Za prvé nemusí panovník svoje preference vyjádřit explicitně. Soudci se je mohou pouze snažit uhodnout z náznaků.


Za druhé, a hlavně, podle Schauera je právní norma právní normou pouze v případě, že je alespoň do určité míry odolná proti "přetrumfování" jinou normou (v Razově terminologii je k ní připojen exclusionary reason). Panovníkovy preference, které mohou soudci pro každý konkrétní případ poměřovat, tedy nejsou normami právními. Rozhodování podle nich není aplikací právní normy ale diskrecí (tj. aplikací normy neprávní).

Jan Broulík řekl(a)...

Asi jsem se nevyjádřil srozumitelně. Diskrece pro mě není "racionálním východiskem soudcovského rozhodování" v tom smyslu, že by bylo fajn, kdyby všichni soudci najednou rozhodovali diskrečně. Diskrece je racionálním východiskem teoretické analýzy soudcovského rozhodování, protože v ideálním světě by soudy rozhodovaly diskrečně a protože hmotněprávní normy jsou až reakcí na to, že náš svět ideální není.

Ondrej Pivarči řekl(a)...

Schauer má vo svojej úvahe chybu. Hodnoty právneho systému (predpokladám, že sú to axiómy, ktoré majú regulovať každého správanie, lebo regulácia je kľúčovou funkciou práva) sú totiž dynamické (menia sa a vyvíjajú sa), sú vzájomne previazané, a ako celok tvoria systém s určitou mierou neistoty (už z povahy komplexného systému, akým súbor právnych pravidiel vo forme hodnôt, noriem či predpisov je, vyplýva niekoľko fyzikálnych záverov o jeho vlastnostiach). Preto sudcovia by nemohli spracovať všetky informácie (pretože v momente ich spracovania už existujú v prostredí nové, nepoznané), adresáti práva by nemohli tieto predvídať (z rovnakého dôvodu) a diskrécia by namiesto znižovania entropie systému entropiu zvyšovala (s odkazom na poslednú vetu reagovaného príspevku p. Havrana je zrejmá príčina rastu entropie). Preto Schauer nemôže vychádzať z (ideálneho) stavu systému, ktorý sám o sebe spôsobuje rast chaosu v ňom, takýto náhľad je mimo reality. Pre lepšiu ilustráciu si stačí skúsiť predstaviť aplikáciu takéhoto modelu v mravenisku.


Mravenisko je práve jednoduchý príklad regulácie veľkého spoločenstva agentov, súborom jednoduchých pravidiel, ktorý vytvára zložité mravenisko. Tieto pravidlá si mravce (pravdepodobne) neuvedomujú, riadia sa nimi inštinktívne, ale sa nimi riadia, sú zabudované do ich podstaty. Tieto sa vyvinuli pod vplyvom vonkajšieho prostredia ako efektívny, jednoduchý a pomerne adaptabilný spôsob existencie tak rozsiahleho spoločenstva, akým je mravenisko.


Obdobne regulácia spoločenských vzťahov na základe jednoduchých pravidiel, ktoré každý pozná a nimi sa riadi, je efektívna, problém pri spoločenstve ľudí je však (rozdielne od mravcov) s autoritatívnosťou pravidiel, na ktorý najjednoduchším riešením je formulovať ich v prospech všetkých podľa pravidiel komplexných množín (hľadať balans medzi prospechom jednotlivca a celku, viditeľné napr. v otázke životného prostredia).
Problém však nie je v "jedinom správnom riešení", pretože pri riadení komplexného systému žiadne "správne riešenie" neexistuje, existuje len nový stav systému, kde: je jeho entropia vyššia / nižšia / rovnaká, resp. rozmenené na jednotlivca - kde je výsledok taký, taký alebo taký či iný. Takže "správnych" môže byť viac riešení, ak sa má nimi dopracovať ku konkrétnemu stavu. To, že k akému, je práve otázkou nastavenia riadenia systému, konkrétne jeho cieľov. Komplexný systém per se neobsahuje "hodnoty", tieto mu dáva jeho regulátor, ktorý určuje (vhodná forma sú tzv. "atraktory") ich priemet do "pravidiel". Keďže regulátor nevie predvídať výsledok každého jednotlivého efektu pravidiel, musí pravidlá stanoviť tak, aby entropia systému nerástla (je jedno, či z dôvodu, že jedinci sa majú príliš zle alebo naopak, majú príliš veľa možností, a pod.) a aby vedel určiť aspoň pravdepodobnostné krivky systému.


Otázka preto znie, či má byť tento regulátor vštepujúci do systému hodnoty cez pravidlá sudca, zákonodarca, veda, ideológia, počítač, Boh alebo niekto iný, a čo to znamená z pohľadu existencie systému, ale aj jeho jednotlivých prvkov (v komplexnej množine nepomôže redukcionistický ani holistický prístup riadenia), a aj jeho riadenia (napr. dokáže sudca predvídať následky svojich rozhodnutí? dokáže zákonodarca predvídať následky svojich predpisov? určiť pravdepodobnosť takého či onakého výsledku? zvyšuje použitie "Božích" pravidiel stabilitu systému? dokáže s pomocou vedeckej metódy regulátor znížiť neurčitosť systému? na akú úroveň? [systém = spoločnosť s jej vzťahmi ako predmet normativity] atď.). Z tohto náhľadu je zrejmé, že diskrécia sudcu, ani obsah jednotlivého predpisu nie sú určujúcimi faktormi pre výsledný stav spoločnosti.
Nastoľuje to však radu praktických otázok pre regulátora, ktorého primárnym cieľ som uviedol vyššie (a ktorý nevyplýva z nejakej "hodnoty", ani z výsledku "svojvôle", ani z pohľadu "racionality", ale zo samej povahy spoločnosti ako systému).

Jan Slanina řekl(a)...

Jaká norma by v tomto teoretickém modelu "absolutně absolutní" monarchie, kde neexistují zákony, jen preference panovníka, mohla "přetrumfnout" preference panovníka? Pokud by panovník byl zároveň zákonodárcem, psaný zákon by měl před preferencí panovníka přednost (pokud by neměl, nemůže ji "přetrumfnout"), takže by se nejednalo o diskreční rozhodování; zároveň by ji jaksi mimochodem vyjadřoval. Preference panovníka je tedy normou stejně odolnou jako zákon v našem prostředí.
Pokud se soudce snaží uhodnout preference panovníka z implicitních vyjádření, vnímám to stále jako aplikaci právní normy, byť stále méně určité. Také se nám často stává, že se snažíme dovodit úmysl zákonodárce z náznaků obsažených v zákoně. Diskreční rozhodování by bylo, pokud by soudce se snažil dovodit preferenci jakéhosi ideálního panovníka, a podle ní rozhodnout.

Ondrej Pivarči řekl(a)...

Čiže právna norma je normou len ak má dostatočnú "záväznosť"? Má byť predsa imanentnou súčasťou práva, aby bolo záväzné. Schauerov názor je teda chybný, pretože záväznosť normy určuje jej právna sila (nakoľko má prednosť pred inými) a faktická sila (nakoľko sú adresáti ochotní sa ňou riadiť). Aj právna norma najnižšej právnej sily je právnou normou, pokiaľ je záväzná.

"Lacuna preferentiae" prestane existovať v momente, keď ju panovník objaví (vytvorí si k nej postoj) a konflikt preferencií prestane existovať v momente, keď sa určí sila ich záväznosti.

Jan Slanina řekl(a)...

Jenomže samotná potřeba soudního rozhodování je také jen důsledkem neideálnosti našeho světa. Proto mi úvaha, že v ideálním světě by soudy rozhodovaly diskrečně, přijde "divná", protože proč by v ideálním světě rozhodovaly soudy?

Ondrej Pivarči řekl(a)...

Náš svet je úplne ideálny, pokiaľ jeho základom je idea (alebo ako definujete ideálny stav sveta?).
Hmotnoprávne normy sú pravidlá, ktoré nemusia byť reakciou na nedostatky systému, ale napr. iniciatívou s pôvodom v samotnom vývoji systému. Pravdepodobnosť ich vzniku je vysoká, pretože potreba regulovať systém je silná a regulovaní sú si schopní uvedomiť existenciu a chod systému.
Ideálny komplexný systém bez regulácie pravidlami, ale s diskréciou sudcov je teda skôr utópia, než realita, a to aj pre analýzu diskrécie samotnej, pretože pravidlá najefektívnejšieho systému (asi blízky Vášmu pojmu "ideálny") sú ako "exe súbor" ...

Jan Broulík řekl(a)...

Jak říkám, můžeme se bavit o různých aspektech ideálnosti světa. Můžeme například předpokládat, že všichni lidé jsou dobří a hyperchytří. Když už nejsou všichni dobří, můžeme předpokládat, že dobří jsou alespoň soudci. V reálném světě nejsou všichni lidé ani soudci chytří a hyperchytří. Pořadí institucionálnálních řešení by bylo následující: 1) žádné právo není třeba, 2) soudci rozhodují podle diskrece, 3) soudci rozhodují podle hmotněprávních norem

Jan Broulík řekl(a)...

Navzájem by se trumfovaly panovníkovy preference. V každém konkrétním případě soudcovského rozhodování by se mezi sebou vážily. Jednou by vyhrála první, podruhé druhá. Podle okolností případu.


Doporučuju tu Schauerovu knihu, je vážně vynikající. Případně se tohohle tématu týká také spousta jeho článků. Pojem "diskrece" však častěji používá snad jen tady: http://icc-cpi.int/iccdocs/asp_docs/library/organs/otp/Schauer_presentation.pdf

Jan Slanina řekl(a)...

Já jsem bral ideální svět "se vším všudy", protože v článku je podmínkou jak dokonalost soudců, tak jejich předvídatelnost, resp. schopnost subjektů je předvídat, tedy fakticky i dokonalost subjektů. Jakmile totiž úplnou ideálnost opustíme, je dost arbitrární volba, co je ideální a co není.

I ve světě s ideálními soudci bude lepší systém s hmotněprávními normami, pokud je diskrece příliš nepředvídatelná, resp. subjekty jsou příliš neideální a tedy předvídat neschopné.

Tomáš Sobek řekl(a)...

Jak běžní adresáti poznají, co je právo? 1) Už z preferencí panovníka? To jen tehdy, když není prostor pro soudcovskou diskreci. 2) Až z řady soudních rozhodnutí? Ale pak jsou právem až pravidla vytvořená soudci.

Jan Broulík řekl(a)...

Už z preferencí panovníka. Ale to soudcovskou diskreci nevylučuje. Bežní adresáti by musseli posuzovat legálnost každé své akce na základě detailního vážení preferencí panovníka. Namísto toho, aby se na jejich řízení po dálnici například vztahovalo pravidlo maximální rychlosti 130 km/h, by prostě museli při každé své cestě po dálnici určit, jaká maximální rychlost za daných (povětrnostních apod.) podmínek odpovídá preferencím panovníka. Stejné posuzování by prováděli soudci - aplikovali by diskreci.

Jan Broulík řekl(a)...

Idealizovat je samozřejmě zapotřebí ty aspekty světa, které nám pomohou porozumět analyzovanému fenoménu. Tím je v tomto případě soudcovské rozhodování. Idealizace těch aspektů světa, které vedou ke zbytečnosti práva, náš vhled do soudcovského rozhodování neobohatí.


S Vaším druhým odstavcem naprosto souhlasím. To samé už jsem psal výše. :-)

Tomáš Sobek řekl(a)...

Asi používáme jinak pojem diskrece. Ne každé zvážení znamená diskreci. O diskreci mluvíme až tehdy, když subjekt má de jure PRÁVO uplatnit vlastní preferenci. Např. pravomoc prezidenta udělovat milost je diskreční. Diskrece sice může být tak či onak omezená, nicméně pokud zde není žádný prostor pro vlastní vůli, nejedná se o diskreci.

Jan Broulík řekl(a)...

Asi ho používáme jinak. Já ho používám tak jako Schauer v tom odkazovaném textu.

Ale popravdě si tedy myslím, že ta Vaše definice realitě neodpovídá. Od orgánu uplatňujícího diskreci neočekáváme, že bude uplaňovat vlastní preference. Neočekáváme, že prezident bude dávat milosti svým kamarádům, protože je má rád. Očekáváme, že v rámci svého rozhodování bude uplatňovat preference systémové.

Tomáš Sobek řekl(a)...

Netvrdím, že diskrece znamená pouhý rozmar, resp. neomezenou volbu. Milosti pro kamarády jsou zneužitím práva, které jde mimo účel toho institutu. Tvrdím jen, že tam, kde není žádný prostor pro vlastní vůli, prostě není diskrece. Jeden prezident může např. dávat milosti jenom za nedbalostní činy. Je to jeho vlastní rozhodnutí, v pořádku. Následující prezident bude mít jiný názor, takže bude dávat milosti také za úmyslné činy. V pořádku. Oba uplatnili svoji diskreci, byla to jejich vlastní volba.

David Schmidt řekl(a)...

V ideálním světě není soudců zapotřebí.

V ideálním světě soudců není zapotřebí zákonů.

Proto je zapotřebí, aby zákony byly ideální.

robert řekl(a)...

diskrece je nebezpecna a zneuzitelna pravni predpisy maji byt jednoznacne aby vykladem bylo mozne predpis aplikovat na vsechny situace

Petr Kolman řekl(a)...

ad - 1.Obecnost norem obsažených v právních předpisech totiž způsobuje jejich přehnaný či nedostatečný záběr - to je věta jak od chytré horákyně....a contrario neobecnost norem by znamela jejich nepřehnaný a dostatečný tedy adekvátní záběr ? Může být vůbec reálně neobecná norma? je to pak ještě norma :)...může např. správní řád obsahovat neobecné normy? Kolik tisíc paragrafů by pak měl? :) Může existovat právo bez právních norem?.... 2. Bylo by v ideálním prostředí vůbec právo potřeba? Ubi societas , ibi ius by už neplatilo?