úterý 3. března 2015

Jan Vučka: Telefon Romana Janouška a jeden zvláštní důkaz

Chválím zákon o svobodném přístupu k informacím a praxi některých médií zveřejňovat rozsudky v kauzách veřejného zájmu. Zmnoží se tím doklady o skutečném fungování trestní spravedlnosti (mnohdy tristním), a navíc to poskytuje netušené podněty k akademickým úvahám. Vezměme si jako příklad kauzu Romana Janouška a jeho extempore s autem.

Pokud jde o kritiku, zveřejněné rozsudky poskytují příležitostí dost. Například str. 16 druhostupňového rozsudku: Vrchní soud v Praze byl hluboce pohoršen tím, že drzý obhájce byl přítomen u vyšetřovacího úkonu společně s klientem a dokonce – považte tu nestoudnost! – poradil klientovi, aby na některé otázky neodpovídal, neboť odpověď by mohla být použita proti klientovi. Vnímání obviněného jako sprostého podezřelého a jeho obhajoby jako drzé překážky okamžitého výkonu spravedlnosti je bohužel u nás dosti rozšířené, ale aby se takto otevřeně projevoval jeden z vrchních soudů, to pokládám za opravdu nešťastné.

Máme snad § 165 odst. 2 trestního řádu (Obhájce je již od zahájení trestního stíhání oprávněn být přítomen při vyšetřovacích úkonech, jejichž výsledek může být použit jako důkaz v řízení před soudem …) a máme obecnější právo na účinnou obhajobu. Jak si Vrchní soud v Praze představuje, že obhajoba bude schopna jinak ověřit odbornou kvalitu posudku, než že obhájce bude se svým klientem přítomen a že svůj záznam postupu znalce přibraného policií bude moci konzultovat se znalcem obhajoby? Nemluvě už o tom, jak má obhájce poskytovat právní pomoc klientovi, když prý nesmí ani klientovi poradit, aby mlčel?!

V jedné epizodě CSI: Miami jsem viděl, že znalec obhajoby dokonce musel být vpuštěn do policejních laboratoří na průběh znaleckého úkonu technické povahy, aby si osobně ověřil, že policejní znalci postupují správně. I s vědomím možné umělecké licence v seriálu je zřejmé, že postkomunistická právní kultura v ČR má ještě hodně co dohánět …

Z akademického hlediska je nejzajímavější nenápadná zmínka na str. 50 prvostupňového rozsudku Městského soudu v Praze: „Ve dvou případech – 12:25:06 a 12:32:20 je na záznamu zachyceno před přijetím hovoru, jak obžalovaný policistům říká, že [...]“

Jak může být na odposleších telefonů zaznamenán zvuk přenášený mimo telefonický hovor? Dotázal jsem se technicky kompetentnějších známých a dozvěděl jsem se, že nemuselo jít o žádné policejní hacknutí telefonu. Mobilní telefon skutečně umí vysílat do sítě zvuk zachycený mikrofonem již tehdy, kdy telefon u druhého účastníka teprve vyzvání a hovor ještě není spojen.

Zákonnost takto pořízeného odposlechu je ovšem sporná. Předpokládám totiž, že aby mohl policejní orgán odposlech pořizovat, nesmí být již samotné vysílání nezákonným zásahem do soukromí. Kdybych byl soudcem a někdo za mnou přišel, že chce příkaz k záznamu vysílání ze štěnice umístěné neznámou osobou, kterou policie čirou náhodou objevila v zájmovém objektu, s řevem bych jej vyhnal!

A je vysílání prováděné mobilním operátorem mimo hovor zákonné? Takovýto „prostorový odposlech sui generis“ je bezpochyby zásahem do soukromí a nelze jej činit bez zákonného zmocnění či bez souhlasu osoby, do jejíchž práv je zasahováno. Nevšiml jsem si, že bych při uzavírání smlouvy s operátorem byl na odposlouchávání operátorem i mimo hovor upozorněn a že bych s tím dával souhlas (proto jsem byl ostatně tak překvapen zmínkou v rozsudku).

Ani zákon o elektronických komunikacích výslovné zmocnění telekomunikačním operátorům k odposlechu mimo hovor nedává. § 89 odst. 3 věta druhá sice předpokládá, že existují jisté přenosy dat nezbytné pro poskytování komunikačních služeb, ale ani toto obecné ustanovení, ani podzákonné technické požadavky bez zvláštního výslovného zmocnění k odposlechu v zákoně nepokládám za dostatečné k tomu, aby byl takovýto odposlech v souladu s právem.

Paradoxně zákon o elektronických komunikacích výslovně hovoří pouze o policejním odposlechu zpráv (§ 97 odst. 1 písm. a) ), přičemž zprávou rozumí informaci předávanou mezi účastníky (§ 89 odst. 2), tedy nikoli informaci odposlouchávanou mobilním telefonem mimo hovor. Tedy ani tvůrci zákona o elektronických komunikacích nepředpokládali, že by měl probíhat odposlech mimo spojený hovor.

Z toho důvodu lze zákonnost odposlechu vysílání činěného telefonem před přijetím hovoru zpochybnit a to samé platí samozřejmě pro situaci, kdy by se telefon nějakým zásahem změnil v odposlechový přístroj i bez vytáčení čísla uživatelem.

autor je advokát v Praze

4 komentáře:

David Schmidt řekl(a)...

Nikdy mě to nenapadlo, ale je to vlastně logické, že telefon vysílá data bez ohledu, že druhá strana např. jen zprávu o vyzvánění.

Lukáš Křístek řekl(a)...

Přítomnost obhájce při znaleckém úkonu je možno prosadit i u nás.
Soudci neznají judikaturu ÚS. A neznají ji ani advokáti. Podívejte se na I. ÚS 1012/07
Pokud znalec provádí místní šetření, pak za účasti stran sporu. Na vyšetření klienta lékařem se to dá vztáhnout taky. Ústavní soud judikoval, že „pokud obecné soudy zvolily cestu dokazování, vedoucí k opatření
důkazního prostředku, stěžejního pro závěr ve věci, vytvořily tak situaci, v
níž bylo třeba respektovat všechny zákonné požadavky, kladené na dokazování
jako takové. Pokud tedy bylo stěžovatelům, ať již kýmkoli, znemožněno zúčastnit
se místního šetření znaleckého ústavu, neměli pak možnost vyjadřovat se k
získávání podkladů pro tento posudek na místě samém; to lze srovnat se
znemožněním vyjadřovat se k prováděnému důkazu, i když se v místním šetření,
jak je výše uvedeno, jednalo „jen“ o získávání podkladů pro znalecký posudek. Z
hlediska oprávněných zájmů stěžovatelů však šlo o deficit významný, a to i z
toho důvodu, že znalecký ústav nemohl být okamžitě konfrontován s jejich názory
a připomínkami. Následná možnost stěžovatelů vyjádřit se k samotnému znaleckému
posudku či posudkům na této vadě řízení již dodatečně nic změnit nemůže.“;

Lukáš Křístek řekl(a)...

Upozorňuji na I. ÚS 1012/07, kde v textu odůvodnění je uvedeno, že „pokud
obecné soudy zvolily cestu dokazování, vedoucí k opatření důkazního prostředku,
stěžejního pro závěr ve věci, vytvořily tak situaci, v níž bylo třeba
respektovat všechny zákonné požadavky, kladené na dokazování jako takové. Pokud
tedy bylo stěžovatelům, ať již kýmkoli, znemožněno zúčastnit se místního
šetření znaleckého ústavu, neměli pak možnost vyjadřovat se k získávání
podkladů pro tento posudek na místě samém; to lze srovnat se znemožněním vyjadřovat
se k prováděnému důkazu, i když se v místním šetření, jak je výše uvedeno,
jednalo „jen“ o získávání podkladů pro znalecký posudek. Z hlediska oprávněných
zájmů stěžovatelů však šlo o deficit významný, a to i z toho důvodu, že
znalecký ústav nemohl být okamžitě konfrontován s jejich názory a připomínkami.
Následná možnost stěžovatelů vyjádřit se k samotnému znaleckému posudku či
posudkům na této vadě řízení již dodatečně nic změnit nemůže.“.
To se týká i znaleckého posudku, kterým je vyšetřován obviněný např. psychologem nebo psychiatrem, dle mého názoru. Takže tento problém by se posunul, pokud by advokáti upozorňovali soudce na judikaturu ÚS, pokud ji znají.

Jakub Backa řekl(a)...

Zajímavá teorie s těmi "účastníky", a jak se to bude hodnotit u confcallů nebo hlasitého odposlechu, kdo všechno je pak účastník komunikace a kdo je už jen "hluk pozadí"?