úterý 30. září 2014

Jan Potměšil: Šátky našich babiček, zahalování v Teplicích a co říká zákon o maskování

V posledních dnech končící okurkové sezóny zabouřila v českých médiích „aféra šátku“ po česku. Odstartoval ji případ studentek střední zdravotnické školy, jimž školní řád neumožňoval nosit hidžáb (šátek zakrývající vlasy, krk a ramena). „Aféra“ vygradovala poté, co se jich zastala Veřejná ochránkyně práv. Paralelně se staly předmětem zájmu médií Teplice, kdy vyvstal problém s lázeňskou klientelou z muslimských zemí chovající se „jako doma“, tzn. nepořádně (v Teplicích po nich však na rozdíl od „doma“ nikdo neuklízí). Přitěžující okolností bylo, že některé muslimské ženy zde nosí nikáb (závoj zahalující celý obličej krom očí), což se rozhodla řešit teplická radnice. Nezávisle na uvedeném se zároveň diskutuje o možnosti modifikace zákazu maskování dle zákona o právu shromažďovacím a o zpřísnění zákazu maskování fotbalových fanoušků. V následujícím textu bych se rád stručně věnoval především tomu, zda obec vůbec může zahalování na veřejnosti regulovat obecně závaznou vyhláškou.

Jde-li o samotné zahalování, má tato tradice kořeny v blízkovýchodních zvycích, z nichž je zřejmě převzal i islám. Zahalování žen má tradici v ortodoxním judaismu (požaduje se zakrytí vlasů nebo alespoň paruka), stejně jako v křesťanství (min. u vdaných žen); srovnejme např. s vyobrazeními a sochami Panny Marie v našich kostelích. V křesťanském milieu má zakrývání (pokrývka) hlavy u žen oporu především v Pavlově 1. Listu Korintským (12 : 2 – 15), v islámu je opora zahalování obsažená v Koránu poněkud nejasná, o to pestřejšími způsoby, od běžného střízlivého oblečení až po zahalení celé postavy, se pak zahalování v muslimských zemích projevuje. Nejde však o zvyk obvyklý nutně jen v rámci „abrahamovských“ náboženstvích, se zahalenými ženami se můžeme setkat i u buddhistů v Tibetu nebo u hinduistů v Indii, kde mohou být normy odívání rovněž velmi různorodé. Nemusí být proto vždy jednoznačné, co je „české“, „evropské“, muslimské či „tradiční“. Nemluvě o tom, že např. v potravinářských provozech je pokrývka hlavy povinná a za podzimních plískanic či v zimě venku nezbytná.
 
Přesto na ochranu „našich“ hodnot a zvyklostí vytáhla radnice severočeského města Teplice. Impulsem měl být problém s nepořádkem působeným muslimskými hosty, jedním z řešení problému s cizími návštěvníky se pak měla stát regulace zákazu zahalování obecně závaznou vyhláškou. Vyhláška prý nemá být kolektivním trestem pro nezvedené návštěvníky (a nepořádek zřejmě jen stěží vyřeší, to spíš vymáhání platného zákona o přestupcích), přesto se o ní vážně uvažuje. Zamysleme se ale nad tím, zda lze vyhláškou podobnou problematiku vůbec upravovat.

Obecně závaznou vyhláškou obce může obec regulovat otázky samostatné působnosti, v zájmu obce a občanů obce (podrobněji viz § 35 obecního zřízení), konkrétně pak v limitech § 10 obecního zřízení. Dle § 10 písm. a) obecního zřízení může obec ukládat v samostatné působnosti obecně závaznou vyhláškou povinnosti k zabezpečení místních záležitostí veřejného pořádku („zejména může stanovit, které činnosti, jež by mohly narušit veřejný pořádek v obci nebo být v rozporu s dobrými mravy, ochranou bezpečnosti, zdraví a majetku, lze vykonávat pouze na místech a v čase obecně závaznou vyhláškou určených, nebo stanovit, že na některých veřejných prostranství v obci jsou takové činnosti zakázány“), dle písm. b) podmínky pro pořádání, průběh a ukončení veřejnosti přístupných sportovních a kulturních podniků, dle písm. c) povinnosti k zajištění udržování čistoty ulic a jiných veřejných prostranství, k ochraně životního prostředí a zeleně a dle písm. d) stanoví-li tak zvláštní zákon.

Zahalování z náboženských důvodů pod ochranu zeleně či zajišťování pořádku při kulturních akcích nespadá, zvláštní zákon je také nezmocňuje upravovat, proto jediným využitelným ustanovením je písm. a) § 10 obecního zřízení, týkající se zajištění místních záležitostí veřejného pořádku.

Otázkou však je, jak zahalování obličeje narušuje veřejný pořádek. Zřejmě nijak. Zahalování, zejména většího rozsahu, vzbuzuje pobouření především kvůli své neobvyklosti a z důvodu signalizace příslušnosti k náboženství, které není u veřejnosti (mírně řečeno) právě nejpopulárnější. Nikoliv, že by samo osobě nějak narušovalo veřejný pořádek. Zahalování bude stěží v rozporu i s dobrými mravy – obecně se má myslím za to, že nemravné je spíše odhalování. Problém by asi byl i s vymezením místní působnosti vyhlášky, která se až na výjimky (především, jde-li o regulaci prostituce) nemůže vztahovat na celé území obce, ale jen na ty lokality, kde je narušování veřejného pořádku problémem. V praxi by to zřejmě znamenalo, že do některých ulic by zahalené muslimky nesměly, do jiných ano, jinými slovy část obce by pro ně byla uzavřena. Jak už však bylo řečeno, do zmocnění vymezeného v § 10 písm. a) obecního zřízení se obec dle všeho nevejde.

Jedním z argumentů ve prospěch vyhlášky je též údajný problém s identifikací potížisty, který spáchá přestupek, je zahalen, a má být identifikován státní nebo obecní policií. Obec ovšem nemůže upravovat ani otázky spadající do zákona o obecní policii nebo zákona o Policii ČR, které jsou navíc uvedenými zákony již řešeny. Ať už bude mít pachatel na hlavě nikáb, masku Václava Klause či hlavu medvěda, bude povinen při zjišťování totožnosti (budou-li existovat pochyby o identitě perlustrované osoby) poskytnout nezbytnou součinnost a pokrývku či masku odložit. V případě, že tak neučiní, má státní i obecní policie další nástroje, jak součinnost vynutit (předvedení, přímé vynucení, příp. následný postih za přestupek neuposlechnutí výzvy úřední osoby při výkonu její pravomoci; srovnej zejména § 63 zákona o Policii ČR a § 12 a 13 zákona o obecní policii).

Za ještě zásadnější překážku pro vydání obecně závazné vyhlášky obce zakazující zahalování (než je vymezení samostatné působnosti obce, limity § 10 obecního zřízení a absence působnosti obce k regulaci vztahů mezi občany a policisty), ale považuji ústavní rámec věci. Dle čl. 4 odst. 2 Listiny základních práv a svobod mohou být meze základních práv a svobod upraveny pouze zákonem. Čl. 15 odst. 1 Listiny pak zakotvuje svobodu myšlení, svědomí a náboženského vyznání (což se týká nejen křesťanů, Židů či hinduistů atd., ale i muslimů). Dle čl. 16 odst. 1 Listiny pak má každý právo svobodně projevovat své náboženství nebo víru a dle čl. 16 odst. 4 Listiny může být výkon těchto práv omezen (pouze) zákonem, „jde-li o opatření v demokratické společnosti nezbytná pro ochranu veřejné bezpečnosti a pořádku, zdraví a mravnosti nebo práv a svobod druhých“. Nikoliv tedy obecní vyhláškou, což ostatně vyplývá i z generální klauzule čl. 4 odst. 2 Listiny.

Jakkoliv se i mezi muslimy vedou diskuze, nakolik a která forma zahalování je normativní, resp. kdy jde o náboženský příkaz, a kdy už spíše o kmenové zvyky (viz zejména Pákistán a Afghánistán), je nepochybné, že určitá forma zahalování, zejména žen, je výrazem a legitimním projevem náboženského vyznání. A s ohledem na předchozí odstavec je pak neméně zřejmé, že meze projevů náboženského vyznání může upravovat pouze zákon. Nemohou tak proto činit tepličtí zastupitelé a zastupitelky, musel by tak učinit Parlament ČR, a to pokud možno s racionálním odůvodněním.

Plošná regulace zahalování, zejména toho, které je projevem určitého vyznání, je tak dle všeho možná pouze na úrovni zákona. K podobné úpravě již existuje precedens několika evropských států, v případě Francie pak možnost zákazu úplného zahalování (resp. zahalování obličeje) připustil i Evropský soud pro lidská práva (ESLP) ve věci S.A.S. proti Francii ze dne 1.7.2014, č. stížnosti 43835/11. Důvodem, pro který ESLP zákaz připustil, byla především důležitost vzájemné identifikace v sociálních interakcích, resp. význam norem společného soužití (stručné shrnutí argumentace stran, předcházející rozsudku, viz zde, následné reakce viz např. zde). Byť primárním důvodem francouzského zákazu bylo zřejmě spíše jen vymezení se vůči určité části muslimů (zákaz údajně dopadá pouze na několik set případů, tzn. jde spíše o politické gesto než o nezbytné opatření regulující masově rozšířený negativní jev; k rozličným důvodům francouzských muslimek k zahalování, jakož i ke společenské diskuzi ve Francii, pak lze doporučit texty „Francouzská aféra šátku“ a „Odpověď společenské vědy na aféru šátku“ In: Barša, P.: Orientálcova vzpoura /a další texty z let 2003-2010/. Dokořán, Praha 2011).

Dle posledního sčítání lidu je v České republice muslimů pětkrát méně než rytířů Jedi, z usedlých muslimů se konzervativně projevuje jen výrazná menšina a i nejoptimističtější odhady zahrnující i velmi vlažné muslimy hovoří o cca 20.000 muslimů v ČR. Přesto má dané téma velký populistický potenciál, přiživovaný i různými islamofobními skupinami. Lze tedy očekávat, že alespoň část politiků a političek by na zákonem uložený zákaz zahalování slyšela a podpořila jej, byť by asi nebylo možno vyhnout se podezření z uzákonění min. nepřímé diskriminace muslimek. V této souvislosti je ovšem zajímavé srovnat, jak jsou dílčí zákazy zahalování řešeny zákonem již nyní (plošně u nás zahalování zakázáno není).

Zákon o přestupcích v § 47 odst. 1 písm. g) zakazuje (zjednodušeně řečeno) zahalování fotbalovým fanouškům a chuligánům na sportovištích, konkrétně pak uvádí, že přestupku se dopustí ten, kdo „jako návštěvník před zahájením organizovaného sportovního utkání, v jeho průběhu nebo při jeho zakončení má obličej zakrytý způsobem ztěžujícím nebo znemožňujícím jeho identifikaci“. Zákaz zde má jasné ratio a vychází ze zkušenosti, že pocit anonymity dodává výtržníkům kuráže a motivuje je ke rvačkám, zapalování světlic, ničení majetku atd. S ohledem na nejednoznačné znění ustanovení, kdy panují pochybnosti o působnosti zákazu i cestou na stadion či ze stadionu, zákon do budoucna polopaticky zakáže zahalování tak, že přestupku se dopustí ten, kdo „cestou na organizované sportovní utkání, před zahájením, během a po skončení takového utkání v místě jeho konání a cestou zpět z tohoto utkání má obličej zakrytý způsobem ztěžujícím nebo znemožňujícím jeho identifikaci“. I vzhledem k tomu, že fotbaloví chuligáni nemají vlivné zastánce, tento zákaz příliš vášní nevzbuzuje, naopak je obecně podporován.

Podobně je tomu v zákoně o právu shromažďovacím, který v § 7 odst. 4 uvádí, že „účastníci shromáždění nesmějí mít obličej zakrytý způsobem ztěžujícím nebo znemožňujícím jejich identifikaci“. Porušení zákazu je přestupkem a jeho masovější nedodržení i důvodem k rozpuštění shromáždění (viz § 12 odst. 5 cit. zákona a § 14 odst. 2 písm. d) cit. zákona). Důvody zavedení zákazu jsou obdobné jako v případě fotbalových chuligánů.

Zákon o právu shromažďovacím se sice nevztahuje na akce fotbalových fanoušků (které řeší zákon o přestupcích, viz výše) ani na masopustní veselí či komerční akce typu průvodu Šmoulů (míjí se s účelem shromáždění dle § 1 odst. 2 zákona o právu shromažďovacím, tzn. nejde o shromáždění ve smyslu tohoto zákona), i tak ale vzbuzuje emoce. Formálně totiž zákaz dopadá nejen na maskované chuligány, resp. extremisty, kteří se jdou na politická shromáždění především poprat a povyrazit při házení kamení či zastrašování místních obyvatel. Ale i na recesisty, kteří parodují v maskách ministrů politiku vlády, na Václavy Klause demonstrující za práva gayů, na smrtky pohřbívající demokracii či na aktivisty převlečené za hamižné developery či zkorumpované lokální politiky. Účelem takového maskování pak není usnadnit si páchání výtržností, ale především projevit názor. V takovém případě nebude postih ústavně aprobovatelný. Což se ovšem snadno řekne, ale v praxi hůře rozliší; za pět let trvání plošného zákazu maskování ostatně nebyl za jeho porušení nikdo pravomocně postižen, neboť i s případy maskování zjevně hodnými postihu si nikdo nevěděl moc rady.

Jednodušší by proto bylo vázat zákaz na výzvu policisty, tedy sama policie by vyhodnotila, kdy je maskování rizikem (Václav Klaus zpravidla ne, chuligán zpravidla ano) a vydala výzvu k odmaskování. Určit a postihnout toho, kdo se neodmaskoval, by bylo podstatně jednoznačnější a jednodušší, než složitě vyhodnocovat, které maskování porušující plošný zákonný zákaz je ještě ústavně košer a které už nikoliv. Sankcí by pak nebyl jen důkazně nenáročný přestupkový postih (za neuposlechnutí výzvy), ale i možnost „neposlušné“ shromáždění rozpustit. Dané „zmírnění“, zahrnující i právo obecního úřadu předem rozhodnutím určit, že maskování bude zakázáno (kdy zákaz i tak může poté vždy vyslovit policie), však má nejen příznivce, ale i odpůrce (příznivce ze strany ochránců lidských práv, odpůrce ze strany zastánců restriktivnějšího jednoduchého přístupu).

To už ale odbočuji – chtěl jsem jen naznačit, že i tam, kde zákon zahalování obličeje již nyní zakazuje, nejde o normy bezrozporné, snadno uplatnitelné v praxi a nepůsobící výkladové a aplikační problémy. Plošný zákaz na zákonné úrovni (tím spíš na úrovni vyhlášky, a to vyhlášky protiústavní, vydané ultra vires) by pak tyto problémy jen zmnožil, což si nejspíš ti, kteří chtějí usměrňovat odívání muslimských žen v České republice (inspirováni zřejmě paternalistickými autoritáři, regulujícími odívání žen třeba v Saúdské Arábii či Íránu), neuvědomují. Případný zákaz by tedy měl být spíše výsledkem uvážlivé širší diskuze, nikoliv výsledkem prvoplánových nápadů v předvolebním rauši či v rámci projevů české „islamofobie bez muslimů“, považující neobvykle oděné lázeňské návštěvnice za předstupeň civilizační katastrofy. Pokud tolerujeme punková číra a odsuzujeme esenbáky stříhající za normalizace „máničky“, mohli bychom projevit toleranci i k jiným „šokujícím“ formám svobody projevu, tím spíše, že nikomu neškodí a nikoho neomezují.

 

19 komentářů:

David Schmidt řekl(a)...

Je to opravdu jasný případ uplatnění zásady omezené delegace normotvorby (čl. 4 odst. 1 a 2 Listiny). Pokud by měl být šátek (sukně, třička atd.) zakázán, tak jedině zákonem Parlamentu, nikoli vyhláškou, a už vůbec ne interními akty v rámci veřejné správy (školy, univerzity). Nicméně problémem je licoměrný NSS a ÚS (povinné očkování zákonem jen blanketně: občan se má nechat oočkovat, stejně jako by se měl nechat "potrestat" v případech, které určí až vyhláška).

Jan Potměšil řekl(a)...

No, to očkování je podivné, však to rozšířeným senátem NSS prošlo 4:3. U obecně závazných vyhlášek obcí by ale bylo sporné, kdyby nemohly být vymáhány, ale to je specifická situace vyplývající z práva na samosprávu - navíc lze stanovit pouze povinnost, nikoliv už sankci za její porušení, tu určuje stát zákonem. A ty povinnosti jen v rámci samostatné působnosti obcí, kde fakticky zas tak široký prostor pro originární normotvorbu není. Jako zde. Jde-li o očkování, přijde mi zvláštní, že třeba jinde konkretizovat sankční normu vyhláškou nelze, a tady najednou ano. Tím spíš, že v každé zemi se očkuje jinak či něco jiného a sporné jsou i ty termíny pro očkování.

Jan Potměšil řekl(a)...

Jinak detail, jímž jsem už nechtěl přetěžovat text, je praxe ÚS, který při posuzování ústavnosi vyhlášky volí test čtyř kroků:
1) se posuzuje pravomoc obce k vydání obecně závazné vyhlášky, počítaje v to i zákonem předepsaný proces k přijetí vyhlášky,
2) zda obec nepřekročila svou věcnou působnost, tzn. nejednala ultra vires,
3) zda obec nezneužila svoji působnost (to znamená, zda výkon moci v oblasti, kterou obec smí upravovat, nesleduje nezákonný účel),
4) zda obsah vyhlášky projde kritériem rozumnosti (posuzení, zda rozhodnutí není absurdní);
krom toho ÚS zkoumá, zda vyhláška je dostatečně určitá v pojmech a svém vymezení, a nerozporná, stejně jako se posuzuje přiměřenost a zda je adekvátně určena (výběrově a odůvodněně, nikoliv plošně) její územní působnost.
A nechám-li stranou předepsaný proces schválení vyhlášky, pravomoc a věcnou působnost k jejímu vydání a otázku (ne)rozumnosti vyhlášky, bylo by jistě zajímavé posouzení na základě vyhlášky umísťovaných piktogramů (místo přeškrtnutého psa) zakazujících vstup zahaleným ženám, v porovnání se zákazy vstupu na určitá místa pro určité rasové či etnické skupiny, jak je známe z minulosti.

David Schmidt řekl(a)...

Jistě, stačil by jediný zmocňovací zákon a Parlament ani nepotřebujeme: "nechte se naočkovat v případech, které určí minist zdravotnictví", "nechte se zpoplatnit v případech, které určí minist financí", "nechte se potrestat v případech, které určí ministr spravedlnosti" atd. V těchto ostatních příkladech je absurdnost evidentní, ale očkování je to stejné: ministr - diktátor ve věci veřejného zdraví koliduje s čl. 4 odst. 1 a 2 Listiny. Je-li něco akutní od toho jsou výjimečné stavy, jinak ale není důvod, aby farmaceutické lobby měl stačit jeden člověk, národní "tatínek", který rozhodne za všechny děti.

Marek Litzman řekl(a)...

Zajímavý text. Přemýšlím jen, jak lze v daném světle vidět školní uniformy, které některé školy zavedly...

Faire Fionwe řekl(a)...

Proč? Uniformy asi stěží budou projevem náboženského (nebo v tomto případě možná spíše protináboženského) cítění...

Marek Litzman řekl(a)...

Uniformy samozřejmě samy o sobě ne. Jenže šátek je v tomto kontextu jak projevem náboženským, tak také součástí oděvu. Přijde-li do školy s povinnými uniformami muslimka, ortodoxní žid či zkratka kdokoliv, kdo má pro náboženské vyznání specifický oděv či součást oděvu, může ho škola nutit do uniformy?

Faire Fionwe řekl(a)...

Ok, chápu. Problém by asi byl spíše tehdy, pokud by samotná uniforma byla v nesouladu s naáb. cítěním (krátká sukně), než to, že by k ní byl přidán šátek. IMHO je cesta v proporcionalitě, kteoru je třeba posuzovat případ od případu. Doplnění uniformy šátkem zakrývajícím vlasy asi nebude problém, plný nikáb by IMHO měl být možné legitimně odmítnout.

David Schmidt řekl(a)...

Na soukromé škole je to věc smlouvy, na veřejné zákona. Ten mlčí, ač se jedná o svobodu náboženského vyznání a svědomí, proto ani není co poměřovat. Školy mají podle zákona organizovat výuku, OK, to ale neznamená, že mohou tím pádem např. uzamknout děti ve třídě, dokud nezaplatí příspěvek na SRPŠ atp. To by muselo být přímo v zákoně.

Tomáš Pecina řekl(a)...

Zajímavá, právě v Teplicích jsme měli přestupkové řízení ohledně zakrývání obličejů loučníků při procesí Řádu ozubeného kola. Asi nějaká místní idiosynkrasie.

Marek Litzman řekl(a)...

Proporcionalita je přirozeně zaklínadlo všeho. Nicméně budu velmi zvědavě očekávat, kdy se nějaká uniforma dostane na přetřes. A nemusí jít jen o náboženství, zákonné ukotvení možnosti stanovit stejnokroj jsem nenašel (možná jsem jen špatně hledal, rád se nechám vyvést z omylu), tj. principiálně stačí jakýkoliv důvod nesouhlasu k možná zajímavému sporu.

Jan Potměšil řekl(a)...

Jen takový postřeh na okraj - zajímavé, že zatímco dříve Teplice vedené libertariánem Jaroslavem Kuberou všechny městské vyhlášky rušily, nyní usilují o řešení toho, co kdo bude nosit na hlavě, a považují to za otázku takřka existenční /podobně jako v roce 1988 ředitel ZŠ, když bratrův kamarád přišel do školy v mikině s "americkým" nápisem;-)/.
Jinak text jsem mírně doplnil a "zálohoval" zde.

Michal H. řekl(a)...

Paní Dvořáková,


obávám se, že Váš příspěvek obsahuje vnitřní rozpor, když nejprve uvádíte, že zahalování nepovažujete za "zahalování z náboženských důvodů" a vylučujete tak ochranu dle čl. 16 LZPS a následně obhajujete vyhlášku právem ostatních nebýt vystaven extrémním projevům náboženství....

David Schmidt řekl(a)...

Poměrně extenzivní výklad "veřejného pořádku": co Tepličané dělají, když spatří zahalenou postavu? Pokřikují, perou se, hází dělobuchy? A i kdyby, je to už samotné důvodem pro zákaz prakticky čehokoli, co se nelíbí?

Jan Potměšil řekl(a)...

Vážená paní Dvořáková, možná se k tomu ještě vrátím, mj. k demagogii typu srovnávání oděvu KKK s oděním muslimských žen, nebo s ignorováním velmi rozdílných důvodů, proč je určitá forma zahalení muslimskými ženami akceptována (viz ten odkaz na dr. Baršu) nebo na další demagogický argument, že snad nerespektuji Vaši svobodu projevu (pouze jsem vysvětloval, proč je nápad na vyhlášku právní nesmysl a projev populismu - to je zas můj názor). Zeptám se zde zatím na jediné: Pokud úzkostlivému ateistovi vadí "extrémní demonstrace vlastní víry" a chce projevy víry ve veřejném prostoru potlačovat, budete iniciovat i návrh vyhlášky, která zakazujeme ortodoxním Židům (charedim) pohybovat se po Praze či Teplicích s pejzy, v kaftanu a s kloboukem na hlavě? (Jinak můžete mi psát i na e-mail, v reakci na můj mail, nikoliv na web, o čemž se nemusím dozvědět.)

Jan Slanina řekl(a)...

Není tu přece jen dost velký rozdíl v odbornosti jednotlivých otázek (zdanění či trestnost x výběr povinných očkování)? Umíte si představit, jak v parlamentu probíhá diskuse o tom, pro které kategorie dětí má být povinné očkování proti TBC?

JanPotměšil řekl(a)...

Trochu nepřehledné je i to zdůvodnění vyhlášky - jednou je to starostlivá péče o ochranu muslimských žen před náboženským útlakem (je to pro jejich dobro), jindy znechucení nad projevy náboženství či strach z fundamentalismu (ženy potrestáme), a nakonec jde možná jen o nepořádek v Šanovském parku, kdy se hledá cesta, jak tam některým lidem zakázat vstup. Ovšem takovým hodně zvláštním způsobem.

David Schmidt řekl(a)...

Ale ani ministr není odborník a rozhoduje na základě podkladů. V každém takovém rozhodnutí je politická složka: míra přijatelného rizika. Rozdíl není v odbornosti, ale transparentnosti a legitimitě.

David Schmidt řekl(a)...

Ústavní soud rozhodl a opět dokázal, že si nezaslouží nic jiného než hluboké pohrdání. Jak je v duchu křiváctví této instituce zvykem, opět prázdná proklamace "je to tak" v záplavě balastu.