pátek 28. září 2012

Nesnesitelná lehkost testu „unwilling or unable“

Použití síly proti nestátním aktérům patří mezi nejkontroverznější a nejčastěji diskutovaná témata v rámci mezinárodního práva veřejného poslední dekády. Je to myslím dáno především možností pozorovat proměnu mezinárodního obyčejového práva takřka v přímém přenosu. Základním tématem těchto diskusí v rámci jus ad bellum je otázka, jak ospravedlnit použití síly proti nestátnímu aktérovi, který se skrývá na území jiného státu. Řada států (např. USA) a mnozí odborníci tvrdí, že takové použití síly je legální díky využití tzv. „unwilling or unable“ testu. Konkrétní parametry testu ale nikde nenajdete a nezbývá vám než hledat inspiraci v archivech a test zkusit upřesnit, jako to udělala Ashley Deeks z Columbia Law. 


Boj proti nestátním aktérům jako jsou teroristé výrazně proměnil moderní světové armády po konci studené války. Přestože rozhodující bitvy 21. století se zřejmě odehrají na moři, využití bezpilotních letounů nebo boj proti povstalcům znamenaly proměnu strategického uvažování o válce. Podobně zajímavým rozvojem prošlo i mezinárodní právo, například v otázkách spojených se zásahy amerických bezpilotních letounů v Pákistánu či v případě zásahu proti Bin Ladinovi. Jak USA takové zásahy zdůvodňují?


Jedná se o úvahy jus ad bellum, nikoliv nad tím, zda jde o IHL nebo IHRL, či zda je to dle užitého práva legální. K tomu viz např. zde.

Především

První otázkou je, zda nestátní aktéři mohou vyvolat ozbrojený útok dle Charty OSN. Mezinárodní soudní dvůr (MSD) v Haagu sice v několika případech signalizoval, že pouze stát může být odpovědný za ozbrojený útok (naposledy např. rozhodnutí Wall nebo Kongo v. Uganda), interpretace Charty OSN a praxe států naznačují něco jiného. Dle článku 2, odstavce 4, Charty OSN se musí státy vyvarovat použití síly v mezinárodních vztazích, ale na druhé straně článek 51 neříká, že pouze státy mohou být odpovědné za ozbrojený útok. Navíc, po útoku al-Káidy potvrdila Rada bezpečnosti OSN i státy NATO právo USA na sebeobranu. Ostatně v tomto smyslu existuje mnohaletá praxe států sahající až k známému případu lodi Caroline.

Další otázkou je, zda použití síly nestátním aktérem dosáhne hranice ozbrojeného útoku dle Charty OSN. Mezi články 2(4) a 51 totiž existuje jistá mezera. Jak potvrdil MSD v případu Nicaragua, “pojem ozbrojený útok, který ospravedlňuje sebeobranu dle článku 51, není shodný s použitím síly zakázaného v článku 2(4).” (Lubell 2010: 75) Jinými slovy, stát postižený použitím síly, které nedosahuje hranice „ozbrojeného útoku“ dle článku 2(4) nemůže využít právo na sebeobranu, které je vázáno právě jen na ozbrojený útok. Co může stát v takovém případě dělat? Kromě vachrlatého konceptu „vynucení práva“ (law enforcement), který tvrdí, že například v případě pirátství či terorismu se jedná o univerzálně postižitelná jednání odporující jus cogens a státy jsou povinny zasáhnout, jim zřejmě zůstává jen arumentace, že útok nestátního aktéra skutečně dosáhl hranice ozbrojeného útoku dle Charty. Ostatně, MSD již prohlásil, že i jediný útok na jednu loď může znamenat ozbrojený útok (Oil Platform), a zdá se, že i několik menších útoků může dohromady dosáhnout kýžené hranice. MSD se touto otázkou sice již několikrát zabýval, ve dvou případech však neměl dostatek informací nebo jednotlivé strany sporu nebyly schopné svá tvrzení dokázat a v případě Kongo v. Uganda Soud jen prohlásil, že “i kdyby tato série politováníhodných útoků mohla mít kumulativní charakter, stále zůstanou nepřičitatelné Kongu.” Taková formulace by mohla naznačovat, že tato možnost je snad otevřena. 

Jak může poškozený stát reagovat? Dle mezinárodního obyčejového práva podpořeného rozhodnutím MSD jsou státy povinny vyvarovat se podpory nebo tolerování “organizované činnosti na svém území směřující ke spáchání takových aktů ... které zahrnují hrozbu nebo použití síly.” (viz zde) Takže “státy, které poskytnou pomoc nebo se nepokusí zabránit nestátním aktérům provést jejich plány, poruší mezinárodní právo a tudíž ponesou zodpovědnost.” (Lubell 2010: 39-40) To však neznamená, že státy jsou oprávněny k použití síly na území jiného státu a právě zde existuje poměrně výrazný rozpor v názorech mezinárodních právníků, jaký je stav mezinárodního obyčejového práva a jak moc se tato pravidla změnila za poslední dvě dekády. Dle jednoho názoru mohou státy zasáhnout na území jiného státu, kde sídlí například teroristé, pokud tento stát není „ochoten nebo schopen“ sám hrozbu zneškodnit. Mnozí však tento posun v regulaci použití síly nesdílí a použití síly omezují pouze na dvě výjimky dle Charty OSN.

Ochoten nebo schopen?

Test „ochoten nebo schopen“ reflektuje dle Ashley Deeks a dalších stará pravidla práva neutrality, která umožňují útok proti nepříteli, který odmítne vyhlásit vlastní území za neutrální, nebo který není ochoten nebo schopen zabránit ostatním bojovníkům, aby využívali jeho území k vojenské činnosti. Tento test je poměrně neurčitý a podpořený relativně omezeným počtem států, které jej zmínily při legitimizaci svého použití síly, nicméně stojí v centru legálního zdůvodnění používání bezpilotních letounů USA v zahraničí a prezident Obama se na něj odkázal i při vysvětlování zabití Usámy bin Ladina, který byl zastřelen v Abotádu bez vědomí pákistánské vlády.

Deeks svoji snahu o upřesnění testu sepsala v článku „Unwilling or Unable“: Toward a Normative Framework for Extra-Territorial Self-Defense, který na jaře prezentovala na Georgetown Law v semináři, o kterém jsem již na JP psal. Text popisuje test, sleduje jeho kořeny do práva neutrality a na základě praxe států za posledních dvě stě let navrhuje řadu substantivních a procedurálních faktorů, které by státy měly použít, když se do podobné situace dostanou. Deeks pak své faktory využívá na příkladu použití síly Kolumbií v Ekvádoru proti místním protikolumbijským rebelům z roku 2008. 

Principy, které Deeks navrhuje a dále rozvíjí jsou následující: (1) prioritize consent or cooperation with the territorial state over unilateral uses of force, (2) ask the territorial state to address the threat and provide adequate time for the latter to respond, (3) reasonably assess the territorial state’s control and capacity in the relevant region, (4) reasonably assess the territorial state’s proposed means to suppress the threat, and (5) evaluate its prior interactions with the territorial state.

Samo upřesnění testu od Deeks se mi zdá poněkud naivní a nemyslím, že státy budou ochotny se podobnému procesu podřídit, nicméně Deeks se dostalo tvrdé kritiky i za samotné použití a obhajobu testu. Například K. J. Heller její článek drtí na hlavní tezi, tedy že tento standard vlastně mezinárodní právo vyžaduje.

Instead, Deeks relies on a mistaken understanding of neutrality law, provides little more than a few isolated examples of extraterritorial attacks that have ostensibly been justified under the “unwilling or unable” rubric, and ignores all of the contrary examples.

Heller říká, že Deeks vlastně nedoložila, že jde o zvyk v rámci mezinárodního práva. Navázat platnost testu na právo neutrality nelze a sama Deeks jeho využití státy dokládá jen na devíti příkladech skrze historii. To je opravdu málo.  Mezinárodní právo se za poslední dekádu v této věci zřejmě posunulo za Nicaragua case MSD, ale je otázka, jestli je možné ospravedlnit tak velký krok. Podle Hellera tento posun nepodpořil ani Christian Tams, ani Tom Ruys, dva právníci, kteří praxi států a opinio juris sledují nejbedlivěji.  

Tams concludes that state attribution is still required, but can be satisfied by something less than Nicaragua‘s “effective control” of the NSA.  And Ruys concludes that “[d]e lege lata, the only thing that can be said about proportionate trans-border measures of self-defence against attacks by non-State actors in cases falling below the Nicaragua threshold is that they are ‘not unambiguously illegal’.”

6 komentářů:

Anonymní řekl(a)...

Pro "empirický kontext" téhle právní diskuse doplňuju odkaz na studii "Living under Drones", která byla publikována tento měsíc (autoři jsou akademici z právnické fakulty ve Stanfordu a z PF Newyorské university):

http://livingunderdrones.org/wp-content/uploads/2012/09/Stanford_NYU_LIVING_UNDER_DRONES.pdf

Mj. tam uvádějí: "From June 2004 through mid September 2012, available data indicate that drone strikes killed 2,562-3,325 people in Pakistan, of whom 474-881
were civilians, including 176
children.";

"Drones hover twenty-four hours a day over communities in northwest Pakistan, striking homes, vehicles, and public spaces without warning. Their presence terrorizes men, women, and children, giving rise to
anxiety and psychological trauma
among civilian communities."

P. Caban

Anonymní řekl(a)...

Čiže:

- štát je zvrchovaný, čiže si má strážiť svoje územie pred tým, aby odtiaľ ktosi útočil na iný štát (jeho ľudí bez ohľadu na to, či sú civili alebo vojaci);
- v medzinárodných územiach (bez výlučnej zvrchovanosti 1 štátu) štáty používajú silu proti útokom kohokoľvek podľa nevyhnutnosti;
- pokiaľ zvrchovaný štát nie je schopný alebo ochotný (alternatíva matematická) dozrieť na to, aby z jeho územia niekto neútočil, môžu štáty, ktoré sú z jeho územia napadnuté, na toto územie útočiť (subsidiarita), ale len na útočníkov (proporcionalita).

Čiže podľa vyššie uvedeného a Deeksovej 5 princípov by nemal byť problém posúdiť primeranú obranu štátu proti útoku zvonku.

Ale P. Caban v reakcii uvádza:

"... drone strikes killed 2,562-3,325 people in Pakistan, of whom 474-881 were civilians, including 176 children ..."

Čiže v konkrétnom prípade v Pakistane, ktorý nevedel o použití sily v Abbottabáde (v článku je chyba) a otázne je aj, či vôbec vedel o nasadení týchto bezpilotných lietadiel, je nutné skúmať, či je (bola) pakistanská vláda ochotná a schopná zatknúť a súdiť ľudí, ako bol O.B.L. a jemu podobní.
Dali USA Pakistanu potrebné informácie (napr. polohu ukrývajúcich sa útočníkov), aby ich tento mohol sám zatknúť a súdiť, resp. pri kladení odporu až zlikvidovať?

Čiže všetkých 2562 ľudí (spodná hranica), ktorých bezpilotné lietadlá na území Pakistanu zlikvidovali, boli ľudia, ktorých Pakistan nemohol a nechcel súdiť? Ak nemohol, prečo mu nedodali potrebný materiál za odplatu, a ak nechcel, prečo naňho neuvalili sankcie ako napr. na Irán? (toto je úvaha z pohľadu práva, ktoré nemá rozlišovať "strategické záujmy" a iné politické kategórie, inak rovno môžeme celé medzinárodné právo verejné odignorovať, pretože prehlasovať móresy pár veľmocí za "obyčaj" či "zvyk" je degradácia práva)

Toľko je rôznych podpísaných dôhod a konvencii medzi jednotlivými zvrchovanými štátmi, tak sú navzájom poprepájané, že vidím priestor, ako donútiť štát odstrihnutím kooperačných bonusov (čiže sankciami ako nenásilným obmedzením vonkajšej suverenity), aby si na svojom území urobil poriadok a považujem to za legitímnejšiu cestu, ako používať na cudzom území silu.

Mimochodom, ak Stuxnet tiež bol útokom proti štátu (alebo aj tu), má Irán právo použiť bezpilotné lietadlá proti zodpovedným ľuďom v štátoch pôvodu vírusu? (s použitím Deeksovej princípov)

Vôbec je zaujímavé, ako štát "nemôže" zabraníť nejakým teroristom útočiť. Predsa ak nie je schopný vykonávať na svojom území zvrchovanú moc, je to (ešte) jeho územie (chýba vnútorná suverenita)? Ak nie je schopný (už vôľu nechajme bokom), čie je to územie?

Preto mám dojem, že je nutné prehodnotiť samotnú povahu subjektov medzinárodného verejného práva (štátov), nakoľko ak takmer chýbajú 2 zo 4 základných pojmových znakov štátu (suverenita a štátna moc), možno ešte hovoriť o štáte? A možno po ňom požadovať, aby plnil všetky povinnosti (prakticky funkcie) podľa medzinárodného práva? A ak prehodnocujeme subjekty MPV, rovno môžeme prehodnotiť aj povahu MPV, pretože je nutné zamyslieť sa nad tým, či je nutné "hrať sa na právo" v situácii, keď v tom množstve medzinárodných paktov a dohôd, ktoré štáty aj tak dodržiavajú podľa svojej sily a ekonomiky, nemožno vidieť monizmus, donútenie a teda aj všeobecnú záväznosť.

Až bude Charta OSN rovnako platiť pre každý subjekt MPV (žiadna BR OSN a jej rezolúcie, to je obdoba "štátnej rady", resp. "hospodárskej päťky", resp. iných vnútroštátnych známych prípadov), ktorý má na to, aby bol subjektom MPV (má určitý level suverenity a štátnej moci), potom MPV bude objektívnym právom a potom môžeme uvažovať o tom, či je legitímne použiť silu, ak štát nechce (nemôže pri suverénnych štátoch je vylúčené) sám na svojom území zasiahnuť.

Ondrej Pivarči

Anonymní řekl(a)...

Státy jsou především povinny respektovat vzájemně svojí státní suverenitu a (relativní) rovnost. O legitimitě extrateritoriálního zásahu typu drone attack by se dalo hovořit při bezprostředním ohrožení integrity zasahující země (např. terorista odpaluje raketu na její území z území nečinné země).
Pokud si ale budou Spojené státy osobovat právo zasahovat v jiných zemích jen na základě neschopnosti nebo nečinnosti, chovají se kolonialisticky a protektorátně. Takové jednání se slovíčkařením ospravedlnit nedá a jde o stejný historický omyl jako byla Bushova doktrína zacházení s vězni. Takové omyly jsou pak nebezpečné pro celé společenství, protože podkopávají normy MPV a stabilitu mezinárodního systému. Protože si ale Spojené státy mohou dovolit takovou politiku uplatňovat jednostranně, nejspíš jim to bez problému projde.

Petr Švepeš

Lukáš Hoder řekl(a)...

Ad Ondrej Pivarči:

Samozrejme realny svet neni jen mezinarodni pravo. Americke bezpilotni letouny utoci hlavne v kmenovych oblastech Pakistanu, kde proste centralni vlada nema ani vojenske jednotky, tedy ani moznost zasahnout, pripadne za cenu velkych ztrat a zivotu civilistu (zde se pak rozviji zajimava debata nad tim, za jakou cenu by mel byt stat schopen nebo ochoten zasahnout). Navic, pakistanske tajne sluzby jsou udajne napojene na radikaly, cili informovat je by nemuselo mit zadany efekt. To jsou ale z me strany spekulace, nejsem expert na Pakistan.

Zminil jste sankce... to je jiz pomerne politicky akt, nikoliv jen neutralni "legalni reakce" na neochotu Pakistanu spolupracovat.

Pisete o "odstrihnutí kooperačných bonusov"... to je prave ta tenka linie, na ktere se USA s Pakistanem pohybuji... napr. Pakistan ma jaderne zbrane, zradikalizovanou ulici a protiamericke postoje a kontroluje pristupove cesty do Afghanistanu... takovy stat neni z americke pozice jednoduche trestat. Viz muj text v EAQ (http://politicamundi.blogspot.cz/2012/05/pakistanska-spojka.html).

Jako kritizujete MPV, i tak muzete kritizovat vnitrostatni pravo, to se take casto porusuje... nenamena to ale, ze neni platne. Samozrejme je to vse ale slozitejsi... zajimava debata. O tom pisi lide doktoraty na Cambridge. :)

Lukáš Hoder řekl(a)...

Ad Petr Švepeš:

Rozumim vasi rozhorcenosti, ale napr. podobna pravidla v ramci prava neutrality dle meho nazoru davaji smysl a jsou tradicni soucasti mezinarodniho prava. Ohledne testu "unwilling or unable" je situace samozrejme slozitejsi.

Nicmene, nemusi se jednat jen o USA a jen o teroristy. Ja osobne jsem se testem zabyval ve spojitosti s piraty v Somalsku. Jak byste ostatni staty zmocnil zasahnout proti piratum na uzemi Somalska, pokud by somalska vlada (i kdyz je ponekud vachrlata) nesouhlasila se zasahem a nebyla by ochotna zasahnout sama? A kdyby se RB OSN neshodla na zmocnujici rezoluci?

Anonymní řekl(a)...

Ad Lukáš Hoder:

Samozrejme reálny svet nie je žiadne právo, viď slovenská a česká politická a právna scéna. Ale ak týmto ideme argumentovať, tak sa vráťme do čias Leviathana.

Ak centrálna pakistanská vláda nemá jednotky tam zasiahnuť ... nech predá pár jadrových hlavíc Číne (aj tak Projekt 706, ktorému napomáhala Líbya a ktorý sa leteckým útokom pokúšal "pozastaviť" Izrael, už nemá význam, či? bližšie napr. v tomto článku.) a kúpi si od nej výzbroj pre špeciálne jednotky a od Japoncov nech si obstará výcvik pre špeciálne jednotky. Lebo útočiť bezpilotnými lietadlami je tak mimoriadne presné, že tých 176 detí bolo tiež určite teroristami (irónia). Ale to už nie je porušovanie ľudských práv, či?

Za akú cenu by mal byť štát schopný alebo ochotný zasiahnuť? Ak si chce udržať suverenitu nad územím, tak za akúkoľvek, za ktorú zabezpečí riadny a spravodlivý výkon moci na danom území. Nemá? Nech si požičia ... v EÚ má dlh snáď každý štát. Inak nech územie derelinkvuje.

Sankcie sú práveže právny akt, nie politický. Pravdaže, ak sú nejaké vôbec v MPV zmluvách definované, inak "nulla poena sine lege" a norma je imperfektná.
Na "politické" sankcie tu máme predsa BR OSN (onú "hospodársku päťku" + pár do počtu), z ktorých je aj tak v následnej praxi medzinárodného spoločenstva trhací kalendár (napr. rezolúcia 1244, ktorú ešte aj medzinárodný súdny dvor vo svojom rozhodnutí prakticky odignoroval s argumentom, že táto určila len dočasný status, bližšie tu).

A vzťahy USA-Pakistan = kto seje vietor, žne búrku. USA má vysoký zahraničný dlh (bližšie tu), doma ekonomické problémy, ale kdesi na druhom konci planéty v Pakistane podporuje lídrov, ktorých miestni ľudia nemajú radi (čerpám pritom práve z Vami nalinkovaného Vášho článku). No a tak sa nemožno s použitím zdravého rozumu čudovať, že "centrálna" vláda Pakistanu nekontroluje celú krajinu. Načo je v Pakistane dobrá taká "centrálna" vláda?
Takýto špás predsa USA niečo stojí, a peniaze to nebudú malé.

Vnútroštátne právo sa tiež často porušuje, ale v klasických právnych poriadkoch existujú právne sankcie za jeho porušovanie (minimálne v hmotnoprávnej rovine, avšak takmer vždy aj v procesnoprávnej), takže sankciu možno pomerne jednoducho uložiť, kdežto v MPV? Že vo vnútroštátnom konaní často protiprávne činy niektorých "rovnejších" nie sú sankcionované, nie je chyba predpisu, ale ľudí. Kde sú v MPV sankcionované veľmoci, ale aj menšie štáty typu Saudská Arábia?

A k tomu Somálsku ... nič by okolo v somálskych vodách neplávalo, keby sa o percento viac HDP dalo do výskumu studenej fúzie ... ale to už nie je diskusia o práve.

Ondrej Pivarči