středa 27. června 2012

Mediace v advokacie: Řekni, který klobouk nosíš…

Po mnoha letech legislativních prací a snah došlo konečně v tomto roce k přijetí zákona o mediaci. Česká republika tak téměř s ročním zpožděním splnila povinnost implementovat směrnici č. 2008/52/EC o některých aspektech mediace v občanských a obchodních věcech. Vzhledem k tomu, že jsem se části legislativního procesu aktivně účastnil jako člen pracovní skupiny ministerstva spravedlnosti, měl jsem možnost zažít těžkosti, s kterými se bylo nutné vypořádat. S ohledem na tuto skutečnost považuji za malý zázrak, že vůbec k přijetí tohoto zákona došlo.

Není mým úmyslem na tomto místě zmiňovat veškeré problematické otázky, které lze v souvislosti se zákonem o mediaci, jeho aplikací a interpretací očekávat. O to se pokusíme s kolegou Tomášem Horáčkem v komentáři, který by měl vyjít u nakladatelství Wolters Kluwer v tomto roce.

Na tomto místě bych chtěl pouze zmínit vztah mediace a výkonu advokacie. Tato otázka se ukázala jako nejproblematičtější. Nejdříve vedla k debatě o tom, zda zákon má obsahovat výslovné ustanovení o tom, že výkon funkce mediátora není výkonem advokacie. Poté se projevila zejména v debatě ohledně charakteru a obsahu mediační dohody (tedy dohody, kterou je ukončena úspěšná mediace).

Je zcela zásadní pochopit, že výkon funkce mediátora není výkonem advokacie, ať už tato výslovná formulace v zákoně o mediaci je nebo není. Činnost a postavení mediátora, na jedné straně, a advokáta, na straně druhé, jsou zcela rozdílné. Základní povinností advokáta je poskytovat právní služby. Základním úkolem mediátora je podporovat komunikaci mezi stranami konfliktu tak, aby jim pomohl dosáhnout jeho smírného vyřešení uzavřením mediační dohody (viz. ust. § 2 písm. a) zákona č. 202/2012 Sb.).

Je velmi nešťastné, že existují tendence tyto dvě činnosti směšovat. Je to především nebezpečné pro klienty. Každý klient by měl vždy vědět, jakou službu dostává, na jakou službu má vůči mediátorovi-advokátovi právo. Je to též nebezpečné přímo pro advokáty-mediátory. Směšování vede k riziku, že by takovému mediátorovi-advokátovi hrozila dvojí odpovědnost: jednak dle zákona o advokacii, jednak dle zákona o mediaci. Jak už bylo uvedeno výše, povinnosti podle obou zákonů jsou rozdílné a není možné splnit je současně, neboť některé tyto povinnosti se vylučují.

Co z toho vyplývá? Každý mediátor zapsaný v seznamu mediátorů, který je zároveň advokátem by měl být velmi obezřetným, co se týče určení role, v které bude vůči klientovi vystupovat, resp. v určení služby, kterou bude tomuto klientovi poskytovat. Prakticky: pokud přijde za takovým mediátorem-advokátem klient s tím, že je stranou sporu a rád by podstoupil mediaci, je v zájmu takového mediátora-advokáta, aby co nejrychleji dosáhl dohody s klientem o tom, v jaké roli bude vůči tomuto klientu vystupovat. Tj., aby si vybral, který „klobouk“ si nasadí.

Nepochopení vztahu výkonu advokacie a mediace se promítlo též do debaty o tom, zda mediátor, který je zároveň advokátem, může podepsat mediační dohodu, která je „v rozporu s právem“. Česká advokátní komora bohužel prosazovala takovou formulaci, která by toto zakazovala.

Ponechám stranou to, co vlastně znamená „rozpor mediační dohody s právem“. Již z navržení takovéto formulace je však zjevné nepochopení podstaty mediace a postavení mediátora. Mediátor nemá právo stranám uložit, aby se na něčem shodly, či neshodly. Jeho úkolem je pouze usnadnit dosažení této dohody. To, zda je konkrétní osoba zapsána na seznamu advokátů vedeného ČAK, na to nemá žádný vliv. Podpis mediátora na mediační dohodě má pouze jediný smysl, a sice osvědčit, že dohody bylo dosaženo v rámci mediace-nic víc, nic míň.

Situace, kdy by mediátor posuzoval dohodu stran a bránil by jim případně v jejím dosažení, by jednak byla v rozporu se základními principy mediace (sebeurčení stran, dobrovolnost), jednak by takový mediátor-advokát riskoval opět dvojí odpovědnost, protože by se tím opět směšoval výkon advokacie s výkonem funkce mediátora. A to by nebylo prospěšné ani pro klienty, ani pro mediátory-advokáty.

Zbyšek Kordač, Londýn

10 komentářů:

Vojtěch Kment řekl(a)...

Zdravím Zbyšku. Ať se rozproudí diskuse ...

Má ale jakýkoli mediátor (ne nutně advokát nebo právník) podporovat dohodu, která je "v rozporu s právem"? Vezmu-li případ, kdy spor je mezi právnickými osobami jednajícími svými statutárními orgány, pak běžně jakákoli osoba, která bude za úplatu radit (aktivně působit) statutárnímu orgánu, aby uzavřel takovou dohodu, tak bude spoluodpovědná za eventuální škodu, která vznikne z příčiny uzavření takové dohody té straně, která si takto nechala poradit. Je-li mediátor právníkem, bezpochyby to pro něj bude subjektivně přitěžující okolnost, bez ohledu na to, zda bude navíc ještě advokátem nebo ne.

Jak jsem telegraficky nahlédl do zákona č. 202/2012 Sb., o mediaci, dle jeho § 3 (3) Za obsah mediační dohody jsou odpovědné pouze strany konfliktu.

Zdá se tedy, že by taková třetí osoba, je-li mediátor, mohla být zbavena této odpovědnosti za škodu?

Dále zde máme § 8 (2) Mediátor nesmí ohledně konfliktu, ve kterém vede nebo vedl mediaci nebo činil kroky k přípravě mediace, poskytovat právní služby podle jiného právního předpisu, i když je jinak k jejich poskytování oprávněn. Za právní službu se nepovažuje vyjádření právního názoru mediátora v průběhu mediace na věc stran konfliktu nebo některou její dílčí otázku.

U druhého ustanovení asi můžeme debatovat, zda i různé analýzy a rešerše jsou legitimní součástí přípravy "vyjádření právního názoru", nebo zda jdou přes rámec poskytování této právní služby.

Co si dovedu představit za hlavní rozdíl je, že legitimním zájmem advokáta může být řešit spor do úplného vítězství svého klienta (finanční maximalizace prospěchu klienta, řekněme), zatímco mediátor by měl mít zájem především spor urovnat.

Další záležitostí je, že mediátor je v konfliktu zájmů, pokud by pracoval jako advokát pro obě strany současně.

Rovněž chápu rozdíl, že mediátor může mít blíže k obchodníkovi nebo znalci lidí, než ke kličkování v paragrafech, které je schopné pohřbít zbytky důvěry, které mezi stranami jsou.

Ovšem přesto je zejména § 3 (3) docela kontroverzní záležitostí.

Zavádí značnou neodpovědnost mediátora za právní kvalitu dohody, přičemž neodpovědnost je málokdy dobře.

Zdá se tedy, že si představenstva při mediaci budou najímat advokáty, aby jim hlídali jejich právní odpovědnost a mediátora, který se bude snažit uzavřít jakoukoli dohodu, omezen zásadněji jen dle § 8 (1) (a) provádět mediaci osobně, nezávisle, nestranně a s náležitou odbornou péčí,

Zde je tedy otázka, zda u právníka není součástí jeho odborné péče i to, že dohoda "neodporuje právu", anebo má u mediátoru přednost ta odbornost, že nějaká dohoda byla vůbec uzavřena?

kocour řekl(a)...

Zabýval jsem se tím zákonem před časem, hodnotil jsem ho takto - text je z 3. května:

"Zákon je dokonalou ukázkou toho, jak lze dobrý nápad naprosto pokazit. Pro mne jako potenciální stranu sporu nemá takto pojatá mediace žádnou přidanou hodnotu: K čemu mi bude mediační řízení, kde nejdřív potřebuji dohodu o předmětu mediace, výsledná mediační dohoda není sama o sobě právně závazná a mediátor za ni nenese odpovědnost? To už vyjde na stejno, když se dohodnu na pokusu o zprostředkování kýmkoli jiným, třeba sousedem …

Počítá se s tím, resp. ministerstvo počítá s tím, že mediaci budou provádět především advokáti (= další příjem pro ČAK).

...

Sečteno a podtrženo, mediátor ve výsledku bude něco mezi právníkem a psychoterapeutem, jakýsi moderní „kněz“, povede to k rozmělnění služeb právní pomoci, pár lidí, kteří by neudělali zkoušky před Komorou, je udělá na MSp, nicméně žádný obchod z toho mít nebudou, protože budou mít nouzi o klienty, a ministr si udělá další čárku za splněný úkol. Na ministerstvu zjevně nepochopili základní myšlenku, že pokud chci odlehčit práci soudům, pak to musí mít nějaký efekt nejen pro ty soudy, ale i pro strany sporu. Zřejmě proto zákon obsahuje v některých případech možnost soudu mediaci stranám nařídit."

Trochu jsem si sondoval mezi svými známými - advokáty, zda vůbec mají zájem tyto služby poskytovat. Někteří o tom zatím vůbec nevědí, jiní nemají zájem, za to se už na ně obrátilo pár lidí bez právního vzdělání (sociologové, psychologové) s nabídkou spolupráce … tj. že oni budou mediátoři a vybraná AK jim bude dělat právní nápovědu …

Anonymní řekl(a)...

Osobně bych viděl možný přínos spíše u mediátorů neprávníků, u nichž se předpokládá pouze základní právní orientace. Přece jen v jednačce u okresního soudu není příliš času k tomu, abychom si s účastníky podrobně pohovořili o jejich pohledu na věc a možných kompromisních řešeních. Advokáti (resp. právníci obecně) budou vždy mít nějaký právní názor a ten je bude u vyjednávání limitovat, což není pro mediaci dobré. Proto mediátor neprávník může u prvního (případně i soudem nařízeného) sezení zjistit, zda má mediace smysl. Obecně si myslím, že příliš mnoho lidí toho o mediaci moc neví.

Miroslav Jurman

FORTUNA řekl(a)...

Aby to nebylo jako s tou nejmocnější ženou ve Spojeném Království VB a SI.....

Přečetl jsem narychlo Directive 2008/52/EC.Vycházím tedy z toho, co jsem pochopil. Zákon 202/2012 o mediaci neznám.

Dovolím si přispět:

Directive nic nenařizuje, pouze umožňuje.
Directive se týká jen přes hraničních sporů. Proti ostatním se nevymezuje.
Není pro spory, ve kterých zákon neumožňuje ve věci stranám svobodné rozhodování.
Mediace neomezuje stranu v jejím právu na spravedlivý soud.
Dohoda nevylučuje možnost být právně pro strany závazná, pakliže není protizákonná.
Dohodu uzavírají strany, ne mediátor.

Tedy, můj závěr:

Mediátor nemůže být za nic zodpovědný, nemusí se ničeho bát, on jen dohodu umožňuje. Je jedno, zda mediátor je právník, soudce, nebo kuchař ze závodní kuchyně.

Co je v rozporu s právem se nesleduje. Zjistí-li se následně, že dohoda je v rozporu s právem, není právně závazná. Dohodu uzavírají strany.

Ono to není nic jiného, než co popisuje kocour, jen s tím rozdílem, že stát by se měl postarat, aby písemné smlouvy takto dosažené mohly být právně vymahatelné. Dojde-li ke sporu mezi stranami, soud soudí a není-li dohoda v rozporu s právem, rozhodne. V opačném případě stranám zřejmě řekne, ať si to nějak vyřídí sami.

Pakliže 202/2012 dává českému soudu právo mediaci nařídit, je to v rozporu s 2008/52/EC, čímž zcela likviduje svou podstatu.

Myslím, že každý bod předložený do diskuse by měl mít jako ref. příslušnou část 2008/52/E a 202/2012, aby šlo porovnat texty.

Mirek Vorlický

FORTUNA řekl(a)...

Vypadá to, že jsem diskusi zase zabil. Omlouvám se Vojtěchu Kmentovi. Pro dokreslení, vtip pořekadla o klobouku je v tom, že v žádnou dobu nelze nosit více než jeden.
Potom není to KTERÝ? klobouk, ale ČÍ? .
Je v tom dost velký rozdíl.

Mirek Vorlický

Dan Dvoracek řekl(a)...

Omlouvám se, nejsem detailně obeznámen s problémem. Nicméně tak, jak jsem pochopil příspěvek a diskusi, připadá mi to jako přesně něco, na co vůbec žádný zákon nepotřebujeme.
Co přesně nového ten zákon umožňuje, co bez něj nešlo?

kocour řekl(a)...

Dan Dvořáček:

Bez toho zákona by nešlo mediátory zkoušet, vybírat za ty zkoušky poplatky, vybavovat mediátory úředními razítky, evidovat je a soudně nařizovat v některých věcech stranám mediaci před samotným soudním řízením. Aneb spokojenost na všech stranách ... potenciálně bezva kšeft, i když ne tak dobrý, jako s bagatelními pohledávkami a jejich vymáháním, byrokracie v sedmém nebi ... co víc si přát?

FORTUNA řekl(a)...

Dan Dvořáček, 8.7.2012, 21:43

Kocour, 9.7.2012, 0:11 začíná být cynicky sarkastický, ovšem, ovšem, je nutno přiznat souhlas. Navíc, máte-li pravdu v tom, pane Hasenkopf, že soudy budou smět mediaci nařídit, pak tento zákon otvírá další bránu pro korupci.
Kdyby se vědělo, kdo tyto zákony iniciuje, lecos by asi vyšlo najevo. V tom bude ten klíč.

Mirek Vorlický

Zbysek Kordac řekl(a)...

Děkuji všem za komentáře.

Ad Vojta: Myslím, že jsi se dotkl většiny problémů, které vznikají při působení jako mediátora někoho, kdo má též advokátní licenci. Výkon funkce mediátora není poskytováním právní služby. Mediátor pouze usnadňuje komunikaci, tj. pomáhá stranám dospět k dohodě. Obsah dohody závisí jen a pouze na vůli stran-stejně jako by tomu bylo, kdyby se mediátor vyjednávání stran neúčastnil. Mediátor statutárnímu orgánu neradí. Vyjádření právního názoru mediátora je používáno ve facilitativní mediaci... Je to jen a pouze prostředek k tomu, aby strany dosáhly dohody. Např. pokud si strana A myslí, že může na straně B vysoudit 1mio, strana B si myslí, že by se žalobě hravě ubránila, prostor pro dohodu stran není velký. Pokud ale mediátor pomocí metod facilitativní mediace přesvědčí stranu A, že její úspěch u soudu není tak jistý, a stranu B, že je určité riziko, že by u soudu mohla prohrát, je daleko větší šance na to, aby se strany dohodly... Pořád ale platí, že se jedná jen o jejich dohodu a pokud by chtěly dostat právní radu, je potřeba jí hledat u svého advokáta, nikoliv u mediátora.

Ad Kocour: Ano, vyjde to skoro nastejno, jako by se o zprostředkování pokusil soused, protože podstata je stejná. Plusem mediace dle zákona by měly být některé benefity: např. stavení lhůt, větší právní jistota ohledně práv a povinností takového vztahu, větší odbornost mediátorů (doufejme), atd..
Nemyslím si, že ministerstvo počítalo s tím, že mediátory budou především advokáti. Bohužel ČAK si proloboval některé změny do zákona, které nejsou z mého pohledu šťastné...

Ad Miroslav Jurman: Máte pravdu-povědomí o mediaci je v ČR velmi nízké. Zejména mezi právníky jsou představy o mediaci velmi zkreslené. Souhlasím s Vámi-dobrými a úspěšnými mediátory mohou často být lidé, kteří nemají právnické vzdělání. Přesto si myslím, že v některých oblastech a pro některé mediační styly a techniky bude přínosné mít mediátora, který je také právníkem.

Ad Mirek Vorlický: S většinou souhlasím. Nesouhlasím pouze s tím, že by nařízení mediace soudem bylo v rozporu se směrnicí. Čl. 5 odst. 2 směrnice stanoví výslovně, že členské státy mají možnost stanovit použití mediace jako povinné nebo jej učinit předmětem pobídek či sankcí, pokud to nebrání stranám v přístupu k soudnictví. Jsem přesvědčen, že tato podmínka je v ČR zcela naplněna.

Ad Dan Dvořáček: Máte pravdu-mediace zde existovala již před přijetím zákona. Je tedy pravda, že mediace může existovat i bez výslovné právní úpravy. Pozitivem přijetí právní úpravy by měla být podpora mediace zejména zakotvením některých prvků, které mohou strany přimět k tomu, aby se k mediaci uchýlily: např. stavení lhůt, mlčenlivost mediátora, záruka určité odbornosti mediátora (doufejme), vliv odmítnutí mediace na náhradu nákladů v občanském soudním řízení atd. Uvidíme, zda kýžený efekt nastane.

Ad Fortuna: Hlavním iniciátorem tohoto zákona byla Evropská unie. Bez povinnosti implementovat by zřejmě zákon neprošel...

FORTUNA řekl(a)...

ad Zbyšek Kordač, 11.7.12, 13:30

No, já to vidím trochu jinak. Čl.5 (2) jen říká, že TATO směrnice (THE Directive) 2008/52/EC nemá s potřebou států si mediaci dělat podle svého nic do činění, jen ale taková mediace nesmí bránit v přístupu k soudnímu právu.
Třeba tzv. ROZHODČÍ ŘÍZENÍ v česku, jsou také mediační, ale protože jejich rozhodnutí jsou "konečná", musejí být a určitě jsou z hlediska práv EU protizákonná, protože, jak jsem pochopil, strana se pak na soud pro ochranu svého práva obrátit v česku již nesmí.

A tak se domnívám, že pro právní státy - řekněme pro vyspělé právní státy, tato směrnice je nepotřebná a že je zaměřená na
nevyspělé právní státy, aniž by tak pochopitelně bylo řečeno.

Toto je zřejmé i z čl.5 (1), kde je jasně řečeno, že dle této směrnice soud SMÍ navrhnout mediaci. V tom vidím prospěch směrnice. Dříve třeba soud měl povinnost spor rozseknout sám, teď může navrhnout, ať se o to strany pokusí formou mediátora dříve, než se začnou soudit.

Ono to vlastně z příspěvku vyplývá samo. Mediace, z podstaty věci nemůže být povinná. Jak se strany mají povinně dohodnout, když se dohodnout nechtějí?

Mirek Vorlický