pátek 17. prosince 2010

A stále ten koncern...

Kauza insolvenčního řízení Oděvního podniku Prostějov zaměstnává nejen novináře, právníky a restrukturalizační poradce, ale věnuje se jí již také Ústavní soud ČR. V poslední době navíc dostala nového směru, když v dílčích věcech svým způsobem zlomově rozhodl Krajský soud v Brně a nejnověji také zmíněný Ústavní soud. Přestože je celý případ prubířským kamenem insolvenčního zákona a testem odbornosti insolvenčních soudců, má také korporační konotace, které leckdy překvapí. Něco málo z možných otázek zkusím nastínit.

Předně, jeden z důležitých sporů celého případu odstartoval soudce Jan Kozák z Krajského soudu v Brně tím, že fakticky vyloučil dominantního věřitele z vlivu na řízení z důvodu, že dovodil jeho koncern s dlužníkem (KSBR 39 INS 398-2010-B-156). Vrchní soud v Olomouci toto rozhodnutí potvrdil, byť se otázce koncernu nevěnoval, ale dovodil podjatost dominantního věřitele (3 VSOL 229/2010-B-311). Jiná argumentace, stejný výsledek. Tedy vlastně spíše něž argumentace pouhé tvrzení.

Jedno z rozhodnutí soudce Kozáka byla následně zrušeno proto, že konkrétní věc mu nebyla přidělena formálně správně a tedy hrozilo riziko netransparentnosti a podjatosti (24 ICm 1452/2010 – 153). Přezkum konající soudkyně si dala práci a své rozhodnutí jasně vyargumentovala a doložila, že skutečně došlo při přidělení věci k pochybení, a tedy, že je rozhodnutí stiženo vadou, pro kterou je zmatečné. Formálně právně měla soudkyně pravdu, zákonnost procesu byla narušena a je třeba tedy konat. Nikdo se však již nevěnoval otázce materiální, tedy tomu, zda hrozba netransparentnosti byla reálná či pouze hypotetická. Tato úvaha je totiž důležitá proto, že rozhodnutí, které bylo napadáno, bylo rozhodnutím o přeměně reorganizace v konkurs, tedy rozhodnutí, které substantivně mění tok dalšího insolvenčního řízení a možná také snižuje výslednou výtěžnost (za existence premisy, že reorganizace má být ekonomicky výhodnější než konkurs). Zrušení tohoto rozhodnutí nijak nezohlednilo ani možné ekonomické důsledky pro další zachování podniku, resp. jeho úspěšného prodeje (riziko zmrazení procesu). Jinými slovy, soudkyně nijak neuvažovala, zda není důvodné zvažovat střet zákonnosti a efektivity insolvenčního řízení za možného zjištění, že formální pochybeni v přidělení případu nemělo žádné negativní následky. Nicméně chápu, soud je vázán zákonem hlava nehlava...

Ale zpět ke koncernu. Soudce Kozák tvrdí, že dominantní věřitel má díky úvěrové dokumentaci a její postupné modifikaci takový vliv na chování dlužníka, že s ním fakticky tvoří koncern (omezení výplaty dividendy bez souhlasu věřitele, zástavní právo k akciím dlužníka, zákaz změny akcionářské struktury apod.). Soudce se sice již nevěnoval tomu, že dominantní věřitel byl agent v syndikovaném úvěru a tedy jeho vůle byla vůlí i dalších věřitelů a vznikala vnitřním hlasováním, nicméně nezdá se, že by tato skutečnost na jeho závěrech něco změnila (byť by jistě měla). Soudce tak tvrdí, že vliv, který má věřitel na svého dlužníka, je tak významný, že ho fakticky ovládá, a proto s ním tvoří koncern (opět opomíjím soudovo přehlédnutí, že vazba ovládání – koncern je pouhá domněnka, nikoliv automatismus).

Úvěrová dokumentace vytváří úvěrovou obligaci. Dokumentace ovládání, resp. řízení, zakládá koncernovou obligaci. Jsou to podobné nástroje, ale mají jiný cíl. Je-li dlužník dominantně financován jedním věřitelem, je na něm závislý a věřitel se může dostat do pozice „skrytého“ nebo „de facto akcionáře“, když vyvíjí vliv, který může být rozhodný. Je nicméně běžnou součástí každé obligace, že strany si mohou sjednat zajištění nebo utvrzení pro případ, že dlužník bude v budoucnosti ekonomicky nedostatečný. Způsobů tohoto posílení posice je nekonečně mnoho a není vadný fakt, že je věřitel následně přezajištěn – navíc často ze zvyku v reminiscenci na 70% omezení dělení výtěžku zpeněžení podle starého konkursního práva (path dependence). Je zájmem věřitele, aby dlužník řádně fungoval, tedy má zájem i na provozu jeho podniku, a protože je to právě podnik, kde se generují budoucí příjmy na vrácení dluhu, rozumný věřitel vždy sjedná určitou míru vlivu, aby si své investice ohlídal. Účel je tedy jasný, kontrolovat budoucí běh provozu podniku pro zajištění návratnosti poskytnutých prostředků – je-li navíc dlužník v procesu restrukturalizace či v ekonomické slabosti, je logické, že věřitel hledá další nástroje pro vlastní bezpečnost. Cílem je tak kontrola, ne řízení.

Koncern však nic takového v sobě nemá. Koncern je obligace, kde řídící osoba řídí (činí či ovlivňuje opatření) řízené osoby, zpravidla za účelem snížení celkových nákladů a možné synergie. Ačkoliv se často říká, že naše (německá) koncepce koncernu nestojí na konceptu jednotné koncernové politiky, zákon předpokládá jednotné řízení a je z ekonomické logiky koncernu zřejmé, že tím se fakticky předpokládá jednotný cíl, kde možné negativní externality vlivu řídící osoby musí tato osoba sanovat. Tedy koncern nesleduje posílení posice věřitele, který něco financuje, ba dokonce často řízené osoby financují osobu řídící, ale sleduje nějaký rozumný ekonomický a podnikatelský efekt.

Je podle mého zjevné, že vliv věřitele v úvěrové obligací má jiný cíl a věřitel si nesjednává právo jednotného řízení nebo právo činit řídící opatření, pouze sjednává, že dlužník nebude činit kroky, které mohou ohrozit návratnost poskytnutých prostředků bez souhlasu věřitele, případně sjednává, že některé kroky vedou např. k akceleraci dluhu apod.

Ze spisu není zjevné, že by byl vyvíjen jiný podstatný vliv, který by předchozí tezi popřel a argumentace Vrchního soudu v Olomoucí je v této část spíše narativní domněnka, něž jasná argumentace.

Ústavní soud sporné rozhodnutí o vyloučení věřitele z vlivu v řízení zrušil, nicméně opět tak učinil na základě správné, ale formální úvahy, že absentuje odůvodnění rozhodnutí (porušení práva na spravedlivý proces). Současně soud řekl, že další konkreta řešit nebude, a to z důvodu principu minimalizace zásahů Ústavního soudu do rozhodování obecných soudů. Tedy, jakkoliv by si to dle mediálních vyjádření zaměstnanců věřitele tento přál, soud se nijak nevěnoval správnosti nebo nesprávnosti úvahy o existenci koncernu nebo jiného důvodu podjatosti věřitele.

Proto mají výše nastíněné otázky stále svůj význam. A to i proto, že fakt existence koncernu má významné korporační důsledky (zpráva o propojených osobách, modifikace odpovědnosti managementu, povinnosti náhrady škody a rušení za ni ze strany statutárního orgánu řídící osoby apod.).

5 komentářů:

Anonymní řekl(a)...

Je dobře, že ten průšvih na US zrušili a je tragédie, že prakticky celosvětově standardní úvěrovou dokumentaci jeden český soudce nepochopí a udělá z věřitele (navíc jako agenta syndikátu) koncern s dlužníkem a ještě větší tragedií je, že to někteří právnici v návalu radosti, jak obejít věřitele, považovali za obhajitelné.

Celý problém je v tom, že takový soudce nikdy úvěr nesjednával a prostě nezná praxi, vybrali ho v nějakých 27 letech a pak žil jak v akváriu, dali mu moc, razítko a prostor k seberealizaci. Tuhle neodbornost a neschopnost ale zaplatíme všichni v arbitrážích.

Je také neuvěřitelné, že to posvětil vrchní soud a nevrátil to pro zmatečnost (soudce Kozák totiž prostě vůbec nezdůvodnil, jakým zázračným nmechanismem se z úvěrové smlouvy stal koncern) ani to, že za koncern neoznačil obě další banky, resp. jejich nástupce.

Za další mě zaráží, že soudce v 10 případech z 10 jmenuje stejného likvidačního správce a nikomu to netrkne.

Jan Outrata

Anonymní řekl(a)...

Se mi v této souvislosti vybavuje případ z stejného soudu, kdy s ČS jako zástavní veřitel v době konkurzu jednostranně vzdala zástavního práva k cca 140 bytům (při jjich prodeji v konkurzu by dostala veškerou svoji pohledávku) a pak clou pohledávku vymahála na avalistovi směnky. Vůbec ji nedošlo, že tím toho avalistu protiprávně poškodila, protože se nechovala jako správný hospodář. Takže ze směnky vysoudila zkráceným řízením celkem 25 mil a pak je musela vrátit i s ůroky a náklady (soud, advokáti). Co mě na tom zarazilo bylo, že soudce při směnce se odmítl započtením zabývat a své rozhodnutí nezdůvodnil. Ten avalista s nyní soudí úspěšně s státem, protože dozorový soud nad konkurzem nedonutil správce konkurzní podstaty podat na ČS žalobu na náhradu škody pro svévolné zkrácení konkurzní podstaty. Stejná soudce přo vzdání se zástav. práva uvedl jen, že to právo ČS :-) Tomu se říká kontrolní činnost soudu jako hrom.

Jan Prachař

Anonymní řekl(a)...

ad Prachař : případ Mera ?
Tam to byla pikantnější o to, že krajský soud úpadci ani nedal prostor k vyjádření a vyhlásil hned konkurz, přestože porobíhala už několik let likvidace a zpeněžování majetku. Tuším, že nejvyšší soud mu to vrátil a čeká se na zrušení konkurzu (majetek tam skutečně po akci ČS žádný nezbyl:-) a jeho opětovné vyhlášení se všemi důsledky pro náš stát. Soud jako dozorový orgán dokonce stěžovatelům napsal, že dozor nevykonává, protože spis je na vrchním a na nejvyšším :-), nebo pouze jako odůvodnění zkopíroval vyjádření konk. správce bez úpravy textu (ponechal i ich formu:-). Když mi lokega ukazoval spis s tolika pochybeními, chápu, že zahraniční investoři chodí do arbitráží. Buď vybíráme špátne soudce (liní anebo hloupí) anebo jsou jednoduše úplatní, jinak si to vysvětlit nedokážu.

Michal Vídeňský

Anonymní řekl(a)...

Ačkoliv souhlasím, že ekonomický smysl zajištění v rámci (syndikovaného) úvěru je jiný než u koncernu, myslím že české právo si zasloužilo rozhodnutí, která právě vznikají. "Standardní" úvěrové dokumentace totiž skutečně poskytovaly věřitelům značnou míru vlivu (bojím se říct "kontroly" či "ovládání") na dlužníky včetně disproporci v informační základně oproti jiným věřitelům. Jednání bank před zahájením insolvenčního řízení pak skutečně nechávala vzpomenout na Richterův útok rybářů na společný rybník - tedy bez ohledu na společný zájem věřitelů. A tento argument se v rámci diskusí o OOP objevuje pohříchu pomálu.

Jen mi přijde smutné, že české zajišťovací/korporační právo testujeme zrovna na podniku, který živil půlku města a zřejmě tak mohl činit i nadále...

Anonymní řekl(a)...

Pokud jsou dva věřitelé a jeden půjčí 1 mil a druhý 1mld pak zde žádná věcná rovnost nemůže logicky existovat a majoritní věřitel bude žádat za svůj úvěr daleko větší záruky včetně informačních a schvalovacích (např. další úvěr, leasing atp.). Je ekonomicky naprosto zjevné, že další předem nedohodnuté úvěry/leasingy/investice udělají citelný zásah do cash flow a bonita vlastní půjčky klesne. To není žádné ovládání, protože si může dlužník najít jiného věřitele, což se běžně děje u bonitních dlužníků.

U OP Prostějov šlo dávno o průšvih a banky úvěry poslední 4 roky pouze otáčely a prodlužovaly o rok, pak o měsíce a nakonec týdny než pochopili, že 1 mld zásob je neprodejná (utržili tuším 109 mil) a měřenky dělají cca 90 mil a jsou ziskové jen proto, že se náklady na ně pořádně nealokují a jdou ze seriového provozu. Citibank to odepsala a zaplatila ji to USA vláda při těch záchranných balíčcích, RFBank to odprodali spřízněné firmě, aby to na pár let jako v účetnictví vedli za ní než ztrátu definitivně odepíšou a zůstal last silly boy - ČS.
Moje projekce je, že jde jen o odčerpání cashe insolvenčním správcem akol. skzre měšíční půlmilionovou odměnu a proto se bude konkurz protahovat těmito "pochybeními" soudu.
Michal Drtina