úterý 2. listopadu 2010

O kyvadlách a práve

Nie, skutočne si nemyslím, že by sa vývoj práva riadil fyzikálnymi zákonmi. Vývoj práva ako cieľavedomého spôsobu regulácie ľudského chovania je omnoho náhodnejší. Niekedy však skúsenosť ponúka vysvetlenia, ktorým sa ťažko odoláva, hoci je zjavné, že zjednodušujú.

Predstavme si, že sa vytvorí pravidlo, ktoré sa v procese aplikácie prispôsobuje stále novým prípadom a je aplikované aj na prípady, s ktorými sa nepočítalo, alebo práve naopak, prípady sú spod jeho pôsobnosti postupne vynímané. Kyvadlo života právnej normy sa rozkolíše. Niekedy dosiahne kyvadlo hraničný bod, kedy sa už odpoveď, ktorú na konkrétny prípad táto norma ponúkne, nepovažuje za vhodnú, a je potrebné pravidlo buď zmeniť, alebo aspoň zásadne preinterpretovať. Vtedy zasiahne buď legislatíva alebo súdna moc a pohyb kyvadla obráti. Právna veda spravidla dodáva iba silu, zvyšuje alebo znižuje hybný moment, buď kyvadlo tlačí ďalej, alebo vyvíja protitlak, samá o sebe ten zlom privodiť nevie.

Mnohé z vplyvov na pohyb kyvadla majú nepochybne politický charakter. Niektoré pohyby kyvadla sú ale vlastné právu ako mechanizmu regulácie. Právne normy ponúkajú určité hodnotové riešenie problému, stanovujú pritom predpoklady a následky. Čím viac ale vyjadrenie noriem generalizujeme, tým menej sme ex ante schopní predvídať ich možnú aplikáciu v budúcnosti (kto by čakal, že jedno nešťastné ustanovenie CC umožní vytvorenie práva nekalej súťaže?), najmä, ak sa podstatne zmenia faktické danosti tohto sveta. Čím sú normy abstraktnejšie, tým väčšie riziko kyvadlových posunov pri ich aplikácii prinášajú. Svet sa totiž mení, pravidlá starého sveta sa meniť nemusia. Čoraz častejšie si preto kladieme otázku, prečo by táto norma (napríklad naša obľúbená kombinácia § 415 a § 420 OZ) nemala aj v tomto novom, doteraz neriešenom prípade platiť. A konzervativizmus (vo vyjadrovaní právnych noriem), vlastný právu, sa tým paradoxne stáva hybnou silou kyvadla.

Kyvadlová metafora ponúka ďalšie asociácie. Často sa ukazuje, že čím je pohyb kyvadla v jednom smere razantnejší, a čím vyšší bod dosiahne, tým rýchlejší je aj jeho návrat. Newton a euroskeptici by k tomu určite vedeli uviesť viac, my sa ale vráťme k téme.

Vstúpme do zeleného sadu praxe a pozrime sa na náhodne vybrané príklady kyvadlových tendencií. Spomeňme si napríklad na nedávne prijatie slovenského zákona o konkurze a reštrukturalizácii (zákon č. 7/2005 Z.z.). V snahe obmedziť údajnú konkurznú mafiu sa týmto zákonom zásadne obmedzili možnosti veriteľov podávať návrh na vyhlásenie konkurzu a zväčšiť sa mala motivácia úpadcov samých iniciovať konkurz. A výsledok? Počet konkurzov dramaticky poklesol a cesta von sa ešte len hľadá. Kyvadlo dosiahlo extrém a v snahe riešiť extrému situáciu sa odrazilo v ústrety opačnému extrému.

Podobné kyvadlo nás poslednú dobu máta v tých právnych úpravách, ktoré sa prezentujú ako ochranné. Dlhodobá ignorancia ochrannej funkcie súkromného práva (if any) viedla k nepredstaviteľným následkom v spotrebiteľsko-právnych vzťahoch. Protitendencie, ktoré na seba nenechali dlho čakať však vrhli kyvadlo späť a ochranné pôsobenie právnej úpravy mimoriadne zvýraznili. Aj keby sme odhliadli od určitých legislatívnych omylov a nepresností, ktoré úpravu spotrebiteľského práva nelogicky sprísňujú, aj tak ostáva slovenská úprava jednou z najprísnejších v Únii, čo však vedie k tomu, že v reálnom živote sa pravidlá aplikovať nebudú. Obdobné kyvadlá v záujme ochrany nájdeme aj v obchodnom práve. V slovenskom aj v českom práve prišli zákonodarcovia s podivuhodnou úpravou obdivuhodného zámeru – ochrany slabých dodávateľov potravín pred silnými obchodnými reťazcami. Cesta, ktorou sa slovenský zákonodarca vydal je symptomatická. Náš viac-menej prvý predpis (zákon č. 172/2008 Z.z.) bol bez hlbšieho zdôvodnenia jeho nefunkčnosti po krátkej dobe jeho trvania nahradený prekladom českého zákona (zákon č. 140/2010 Z.z.). Ani tento zákon ale podľa medializovaných informácií nemá želaný účinok, a tak sa už uvažuje o jeho zrušení. V poslednom prípade je síce kyvadlo skôr pod vplyvom politických nálad, ale je zjavné, že je rozkývané dostatočne.

Aby sme si nemysleli, že náš právny poriadok (skromnosť mi nedovolí hodnotiť český právny poriadok) je jediným, ktorým lomcujú kyvadlá, pozrime sa nad okraj taniera. Svoje si za posledných niekoľko desiatok rokov zažili napríklad Angličania s deliktuálnym právom. Kyvadlo rozširujúce prípady, kedy osoba deliktuálne zodpovedá za škodu boli postupne rozširované (Donoghue v. Stevenson a vytvorenie susedských povinností ohľaduplnosti, ktorých porušenie viedlo k povinnosti nahradiť škodu v zmysle akejsi generálnej klauzuly deliktuálnej zodpovednosti) až kým nedosiahlo extrémnu pozíciu (Anns v. Merton London Borough Council, keď sa povinnosť ohľaduplnosti de facto začína prezumovať, vyjmä situácií odôvodňujúcich absenciu takejto povinnosti). Ako to už v živote býva, čím je vrchol pohybu kyvadla vyššie, tým ráznejšie kyvadlo odskočí späť (napríklad, rozhodnutím Murphy v. Brentwood District Council boli závery predchádzajúceho precedensu odmietnuté) a vydá sa hľadať rovnovážny stav.

Keď už sme pri deliktoch, postojme chvíľu. Deliktuálne právo, a najmä profesijná zodpovednosť, je ukážkovou skriňou kyvadlového vývoja právnej úprav (odhliadnime teraz od legiend a mýtov, ktoré sa na deliktuálne právo viažu). Pred niekoľkými desaťročiami by málokto považoval za dobrý nápad zažalovať advokáta, lekára, či audítora. Dnes sa na nás valí wrongful birth, death, life či half-life a nároky na náhradu škody z nesprávnych rád, na ktoré sme sa spoliehali. Náklady na poistenie veselo rastú a vôľa ísť do rizika rapídne klesá, čo sa nedá označiť ako spoločensky žiaduci následok. A tak sa kyvadlo vývoja opäť usmerňuje. Ak sme už pri ostrovanoch, tak pozrime, že podľa sec. 1 Compensation Act 2006 sa má pri posudzovaní deliktuálnej zodpovednosti zohľadňovať aj spoločenská prospešnosť rizikovej činnosti a odstrašujúci vplyv zodpovednosti na výkon tejto činnosti. Čo iné, ako snahu zabrániť v rozširovaní deliktuálnej zodpovednosti je možné v takom ustanovení vidieť? Ani Komisia (EÚ) nezaháľa pri tlakoch na kyvadlá deliktuálneho práva, hoci nebýva práve orgánom, ktorý by bol často dotazovaný ohľadne vývoje tejto oblasti súkromnoprávnej regulácie. Nedávno si ale povedala, že zodpovednosť audítorov by mala byť obmedzená (vedeli ste napríklad, že v Grécku je zodpovednosť audítora obmedzená na päťnásobok platu predsedu Najvyššieho súdu?), čím úspešne – a v tomto prípade cestou soft-law – vyvolala zmenu trajektórie kyvadla vnútroštátneho práva nejedného členského štátu.

Ani život procesného práva nie je od kyvadiel uchránený. Ako už bolo aj na tomto fóre písané dávnejšie, badáme v súčasnosti presun faktickej rozhodovacej činnosti zo súdov na plecia znalcov. Najmä pri tzv. fact-intensive cases sudcovia myknú plecami a oštempľujú záver, predložený znalcami (ilustratívne a osviežujúco k problému pozri nedávne spojené disenty sudcov Al-Khasawneh a Simma v spore Argentína v. Uruguaj pred MSD). Mám pritom pocit, že problémy, s ktorými sa dnes strany na sudcu obracajú sú omnoho technickejšie, ako pred niekoľkými rokmi (teda viac fact-intensive), čo kyvadlo iba posúva ďalej do extrémnej pozície. Dosiahnutie bodu obratu je však nevyhnutné.

Čo z uvedenej prezentácie dadaizmu vyplýva? Asi nič podstatné, okrem tej banality, že právo sa mení neprestajne, a niekedy aj preto, lebo doteraz dobre fungujúca právna úprava už neprináša rozumné výsledky. Naša neschopnosť zohľadňovať pri tvorbe právnych noriem iné faktory, ktoré podmieňujú jej rozumné fungovanie, a ktoré presahujú predpoklady tejto právnej normy, nás bude vždy nútiť kývať kyvadlom a hľadať rovnovážnu polohu. A asi nikdy v tejto snahe ani neuspejeme.

Vlastne som Vám ale týmto chcel povedať niečo úplne iné. Chcel som načrtnúť spoločný menovateľ príspevkov, akúsi bonboniéru tém, z ktorej Vás budem ponúkať v nasledujúcom jesennom mesiaci. Hosť by totiž okrem poďakovania za pozvanie do domu mal aj priniesť aspoň nejakú drobnosť, ak už sám nič poriadne napiecť nedokáže. Tak uvidíme, či bude chutiť...

4 komentáře:

Anonymní řekl(a)...

Otázkou je zda posuzovat kyvadlo podle maximálných výchylek nebo podle průměru. Extrémní výchylka na tu či onu stranu vzbudí pozornost, možná i neslavně proslaví nějakého soudce (ÚS ČR je v tomto zářným případem) ale právo dělá především průměrná masa běžných rozhodnutí, která se vůbec nemusí řídit extrémími precedenty nebo judikáty, i když nás to tak na škole učili. Každý vědec asi zná něco jako kvartily nebo hladiny spolehlivosti u statistického vzorku a podle mě nejsou extrémní precedenty vyších soudů nijak působivé ve smyslu působení na praxi. Život roz. soudci obecních soudců jsou v tomto ohledu docela slušná pojistka a berou v potaz jen judikáty, které jim zapadají do jejich vidění.

Další věcí je i chování společnmosit, která nemusí vůbec reflektovat extrémní rozhodnutí, příp. některé reflektovat s velkým zpožděním. V tomto smyslu si myslím, že (obecně) přeceňujete moc práva.

Kde se ale projeví rozhodnutí rychle je proces , proto by ho měli dělat jen ti nejlepší. Tam jsou škody kyvadlových rozhodnutí nedozírné.

Michal Navrátil

Anonymní řekl(a)...

Rozmýšľam, či Kristiána pri námete inšpiroval aj E.A.Poe a jeho kyvadlová klasika The Pit and the Pendulum (rozkývanie kyvadla a fatálne následky, ukončené až jeho odtrhnutím, alias zmenou právnej normy :) Pozdravujem a teším sa na príspevky,
Ľ. Širicová

Kristian Csach řekl(a)...

Ďakujem.

Ad M.N.: Dennodenný život práva je skutočne (a našťastie) v šedej mase bežných rozhodnutí. Len si myslím, že aj šedá masa môže viesť, a dokonca aj prirodzene vedie k extrémnym polohám.

Osobne si pritom myslím, že extrémne judikáty pôsobia na prax omnoho viac, ako tie bežné. Nie v dôsledku, že by som preceňoval úlohu práva, ale nútia prax reagovať (či už spôsobom: aha, to dáva zmysel, alebo klepnutím po čele).

S myšlienkou, že akýkoľvek extrém má svoje obmedzenia v neochote systému ho akceptovať do určitej miery súhlasím. Je to proste kyvadlo, keď sa vracia z extrémnej polohy, zrýchľuje pomaly, keďže fungujú ešte zábrany nižších súdov alebo spoločnosti, tie ale postupne ustupujú a pohyb do opačného extrému za zrýchľuje... :)

AD: Ľ.Š.: Pozdravujem do NL. Inšpiráciu zásadne popieram. :) Jednak to nevidím tak zúfalo, ale hlavne neverím, že nám pomôže nejaký Francúz.

Jan Potměšil řekl(a)...

Kyvadla se nevyhýbají ani veřejnému (správnímu) právu - příkladem budiž agenda státního občanství, kde jedním extrémem byl názor, že rozhodnutí o (ne)udělení státního občanství, coby "milosti státu", ani není třeba odůvodňovat a soudní přezkum je nepřípustný, neb zde panuje absolutní volné správní uvážení, kdy se pak objevil druhý extrém, resp. výklad, že na udělení státního občanství (de facto) je právní nárok, byť to bylo řečeno zaobaleně, aby konstantní názor, že nárok není, zůstal nedotčen, avšak věc bylo nutno posuzovat nárokově. Řešením je (bude) buď uklidnění judikutury někde ve středu, nebo změna legislativy (kdo zná návrh nového zákona o státním občanství, ten ví), který by kyvadlo vrátil o něco zpět.
Expanze lidských práv diskutovaná na JP v souvislosti s "lidským právem na internet" (I. ÚS 22/10) je možná také příkladem takového kyvadla, podobně je tomu v případě nedávného nálezu ÚS Pl.ÚS 32/08 k soudnímu přezkumu kázeňských trestů, kde se k věci ve svém disentu zajímavě vyslovil soudce Nykodým citací knihy Kazatel: "Spravedlivý hyne i při své spravedlnosti a svévolník dlouho žije i při své zlobě. Nebuď příliš spravedlivý ani nadmíru moudrý; proč by ses měl zničit?" (Kaz 7, 15-16). Zásada přiměřenosti v historických pramenech... Rád zmiňuji i talmudskou moudrost, která snad také souvisí: "Tam, kde je mír, nikdy není úplná pravda. Tam, kde je sháňka po úplné pravdě, nikdy není mír."