úterý 27. července 2010

Tomáš Sobek: Nemorální morálka

Tu je další textík. Tentokrát o zájmové jurisprudenci. Dodám ještě jeden, ten bude o škole volného práva. Snad tím neobtěžuji.

Hlavními představiteli tzv. zájmové jurisprudence (Interessenjurisprudenz), někdy též označované jako Tübingen-Schule, byli Philipp Heck (1858-1943), Heinrich Stoll (1891-1937) a Rudolf Müller-Erzbach (1874-1959). V německé teorii (i praxi) soukromého práva byla na vrcholu ve 20. a 30. letech minulého století, nicméně dosud je velmi vlivná. Klíčovým tématem zájmové teorie byla otázka, jak může právo působit na lidské životy prostřednictvím soudcovského rozhodování. Její stoupenci kritizovali metodologii tzv. pojmové jurisprudence (Begriffsjurisprudenz), že soudce formalisticky omezuje na soudcovský sylogismus, tedy na subsumpci plus dedukci. Naproti tomu zájmová jurisprudence má být praktická právní věda, která se snaží orientovat soudce na rozhodování, které bere v úvahu potřeby lidského života. Philipp Heck k tomu napsal: „Metoda pojmové jurisprudence je podle mého názoru součástí zhoubného odcizení mezi právem a životem, který našemu národu přinesla recepce římského práva.“ Kritiku pojmové jurisprudence chápal jako součást věčného boje myšlenek proti slovům. Stoupenci zájmové teorie považovali metody pojmové jurisprudence za nepoctivé předstírání úplnosti, jednoznačnosti, objektivity a logické nutnosti. Každodenní praktická zkušenost má být nejen argumentačním modelem právní vědy, ale také má být kritériem správnosti metody. Pojem a funkce práva jsou neoddělitelně spojené s lidskými zájmy, přičemž se neustále balancuje mezi právní jistotou a spravedlností. Cílem právní vědy nemá být poznání práva jako takové, ale zkoumání možností toho, jak může být právo prospěšné životu. Při konkrétním rozhodování, ale i na úrovni teoretické (pojmové) se mají zohledňovat lidské zájmy, což jsou aktuální nebo potenciální životní potřeby a touhy, ať už se jedná o materiální hodnoty nebo o životní ideály, individuální nebo skupinové zájmy. Soudní rozhodnutí nepůsobí pouze v tom konkrétním případě, který se rozhoduje, ale působí též obecně (Generalwirkung), protože do budoucna motivuje jednání v dalších případech. Přitom podobné rozhodování relevantně podobných případů se považuje za postulát právní jistoty.

Podle zájmové jurisprudence je právo výsledkem proti sobě bojujících zájmů, např. zájmů vlastníků domů a nájemníků, zaměstnanců a zaměstnavatelů, dodavatelů a spotřebitelů, takže právo určité zájmy zohledňuje, chrání, prosazuje nebo naopak omezuje. Normativní otázky mají být uvažovány v pojmech konfliktů zájmů. Zájmová jurisprudence má ekonomické východisko. Konflikty zájmů jsou nutné, protože žijeme v prostředí omezených zdrojů, ve kterém není možné všechny své potřeby plně realizovat. Spravedlnost potom znamená rovnost příležitostí v prosazení svých zájmů. Právní věda má zkoumat, jaké zájmy jsou (skutečnými) historickými příčinami přijetí právní normy, aby tyto zájmy mohly být zohledněny při rozhodování konkrétních případů, protože smyslem právní normy je určitým způsobem řešit konflikt zájmů. Schéma zájmů vytváří mosty mezi sférou normativní (Sollen) a sférou faktickou (Sein). Heck uvažoval naturalisticky, ovšem ne ve smyslu teorie přirozeného práva, ale ve smyslu pozitivismu přírodních věd. Jediné legitimní vysvětlení je v konečném důsledku kauzální vysvětlení (kausales Rechtsdenken) v pojmech příčin a jejich následků. Zájmy působí jako kauzální faktory na normativní myšlení (Gebotsvorstellungen) zákonodárce. Pokud ale došlo ke společenským změnám, které zákonodárce nepředvídal, takže tenkrát neřešil aktuální konflikt zájmů, musí tyto mezery v názoru (Anschaungslücke) na konflikt vyplnit soudce dotvářením práva. Tím se tzv. genetická zájmová jurisprudence, která se zabývá historickými příčinami stanovení právních norem, překlápí do tzv. produktivní zájmové jurisprudence, která se zabývá harmonizací práva s aktuální situací. Právní věda sice sleduje praktické cíle, ale jako taková nemá možnost bezprostředně působit v životě, a proto se musí snažit ovlivňovat myšlení soudců, kteří tuto možnost mají. Soudci mají v první řadě zajistit, aby právo bylo živoucím právem (lebendiges Recht), jejich rozhodnutí má jako svůj následek realizovat ty zájmy, které jsou příčinou práva. Heinrich Stoll píše, že zájmová jurisprudence se neomezuje na poznání práva, ale orientuje se na ovlivňování (produkci) života. Konstrukce, se kterými pracuje pojmová jurisprudence, jsou z tohoto hlediska prázdné, protože jsou pro život neproduktivní, postrádají produktivní sílu (produktive Kraft).

Pro zájmovou jurisprudenci bylo samozřejmostí, že soudce je v právním státě podřízený autoritě zákona a že nesmí rozhodovat podle svého vlastního rozmaru. „Der Richter steht unter dem Gesetz.“ „Dieses Prinzip der Gesetzestreue duldet keine Ausnahmen.“ Zákon je ve společnosti liberální buržoazie vnímaný jako garance rovnosti a občanských svobod, ale tuto funkci může plnit jenom tehdy, když se vůle celku, vyjádřená v zákoně, nadřadí vůli jednotlivce. „Společenství sjednocené ve státě musí mít možnost vytvořit jednotnou vůli, která definitivně a též pro soudy autoritativně rozhodne konflikt mezi rozmanitými zájmy a životními ideály.“ Soudce má aplikovat zákon i tehdy, když s ním osobně nesouhlasí. Zájmová jurisprudence může být atraktivní v tom, že alespoň bere závaznost zákona vážně, rozhodně víc než teorie volného práva (Freirechtslehre), ale přitom se nehlásí k textualismu. Závaznost zákona totiž nespočívá v závaznosti jeho slovní formulace, ale v závaznosti zájmů, kvůli kterým byl přijat a které má chránit. Zájmová teorie odmítala ideu uzavřenosti právního řádu, naopak se nesla v hesle, že toto reformní hnutí spočívá právě na uznání existence mezer v právu. Soudce je sice vázaný tím, jak zákonodárce vyřešil konflikt zájmů, ale měl by korigovat nevhodnosti textové formulace zákona a také by měl překonávat mezery ve faktických znalostech (historického) zákonodárce o současné situaci. Máme-li se vyhýbat absurdním důsledkům doslovného výkladu, musí se i soudce v nějaké míře podílet na hodnocení konfliktu zájmů. „Soudce je sice vázán zákonem a tím, jak zákonodárce zhodnotil zájmy, nicméně rozmanitost zájmů v reálném životě je mnohem bohatější než jsou zájmy, které zákonodárce vzal v úvahu. A proto moderní zákonodárce neočekává, že se bude soudce slepě držet slov zákona.“ Soudce je z pohledu zájmové jurisprudence pouze pomocník zákonodárce. Má být poslušný zájmům, které právo jednoznačně chrání, může ustanovení zákona korigovat, ale ne způsobem, který obrací stávající hodnocení zájmů. Nicméně může zákon doplňovat tam, kde je hodnocení zájmů neúplné. Soudce není pouhým automatem na subsumpce a dedukce, ale je v určitém smyslu spolutvůrcem právních norem, je pomocníkem zákonodárce, i když jeho podřízeným.

„Úkolem soudce je porozumět konfliktu zájmů, které jsou v základu práva a nalézt řešení pro tento konflikt vzhledem ke stanovenému právu. V rozhodování aktuálního případu je soudce vázán k tomu, aby dodržel tento způsob řešení. Jhering tak zavedl významnou sociální složku do právně-teoretické diskuze, aniž by tím obětoval věrnost stanovenému právu. Stanovené práva by už nemělo existovat jako pojmový systém nezávislý na společen-ském životě, ale mohlo operovat jako rozhodující kritérium pro případy sociálních konfliktů. Tato koncepce dynamického a společensky determinovaného charakteru práva byla udržená a objasněná exponenty školy volného práva. Ale postulát věrnosti právu je tam pokud ne zcela opuštěn, pak alespoň otřesen.“ Vzhledem k dalšímu vývoji německé (lato sensu) jurisprudence je důležité, že Heck se bránil tomu, aby se zájmová jurisprudence vázala na normativní etiku. Měl totiž za to, že základní etické otázky přesahují možnosti právní metodologie. Nebylo to z jeho strany pohrdání etikou, ale naopak projev toho, že ji bral vážně. Heck chápal zájmovou teorii jako juristickou metodologii, explicitně odmítal jakékoli její možné filozofické ambice. Zájmová jurisprudence svým zaměřením na působení práva ve společnosti sice připravila půdu německé sociologii práva, nicméně sám Heck odmítal, aby se jeho teorie jakkoli spojovala se sociologií práva, kterou v té době reprezentoval především Eugen Ehrlich (1862-1922): „Předpoklad, že tu je souvislost, je prostě chybný. S Ehrlichem máme společné jenom to, že oba odmítáme starou pojmovou jurisprudenci. Ale naše vlastní názory na nalézání práva jsou zdaleka mimoběžné.“

Zájmová jurisprudence se v teorii interpretace práva vymezovala vůči dvěma teoriím výkladu, jednak k tzv. historickému výkladu (historische Auslegung), který se orientuje na vůli (úmysl) historického zákonodárce, jednak k tzv. objektivnímu výkladu (objektive Deutung), který se zaměřuje na "objektivní smysl zákona", kterému se říkalo vůle zákona v opozici k vůli zákonodárce. Teorie objektivního významu byla v té době, řekněme na počátku minulého století, vládnoucí teorií interpretace. Její zástupci tvrdili, že nemáme zkoumat, co svojí promluvou někdo zamýšlel, ale co bylo ve skutečnosti řečeno. Zájmová jurisprudence sice také používá něco jako historický výklad, totiž historische Interessenforschung, ten se ovšem neorientuje na "zjišťování" úmyslu zákonodárce, ale má být historicko-teleologickým výkladem, který zkoumá okolnosti legislativy jako zdroj poznání zájmů, které ji motivovaly, a proto jsou standardem výkladu. Pojem vůle zákonodárce zde není psychologický, ale normativní, je to Interessenbegriff. „Zákonodárce není nějaký fantom, ale je úhrným označením pro kauzálně působící zájmy.“ Philipp Heck zároveň varoval před přeceňováním ryze jazykového výkladu, zdůrazňoval, že slova přirozeného jazyka mají kolísavé, nepřesné a kontextově podmíněné významy. Takže klíčová otázka nakonec je: Který z možných významů má platit jako ten "objektivní"? Tzv. objektivní smysl je vždy podmíněný, přičemž ony podmiňující faktory jsou nedílnou součástí společenských institucí a praktických cílů našeho života. Např. nastoupím do taxi a řeknu: „Divadlo.“ Fotbalista přifilmoval pád a reklamuje faul, rozhodčí jenom řekne: „Divadlo.“

Zájmová jurisprudence nepočítá jenom s mezerami, ale i s vágností pozitivního práva. Byl to právě Philipp Heck, kdo do německé (lato sensu) právní metodologie zavedl rozlišení mezi pojmovým jádrem (Begriffskern) a pojmovým okružím (Begriffshof), které se stalo základem současné metody teleologického výkladu. Význam slova přirovnal k měsíci, který je obklopený okružím mlžného oparu. Existuje totiž jádro významu slova, ve kterém je použití tohoto slova jasné, ale význam slova pak přechází do okruží, ve kterém je jeho použití už neurčité. To znamená, že z hlediska extenze pojmu můžeme rozlišit tři oblasti klasifikace. Jednak jsou to případy, které pod pojem nepochybně spadají (positive Kandidaten), dále jsou to případy, u kterých je pochybné, jestli pod pojem spadají (neutrale Kandidaten), a nakonec jsou to případy, u kterých je jisté, že pod pojem nespadají (negative Kandidaten). Tzv. neutrální kandidáti jsou z hlediska metodologie výkladu nejzajímavější. Zde jsou totiž pravidla korektního použití pojmu otevřená, a proto musíme hledat nějaké mimojazykové důvody pro rozhodnutí, jestli pojem (a potažmo právní normu) máme nebo nemáme použít, tedy jestli je v konkrétním případě vhodný rozšiřující (extenzivní) nebo naopak zužující (restriktivní) výklad. Tento tzv. drei-Bereiche Model je už ve svém základu chybný, protože nepočítá s tzv. vágností vyššího řádu. Můžeme se totiž smysluplně ptát, jestli je něco ještě pozitivní kandidát nebo už je to neutrální kandidát, resp. jestli je něco ještě neutrální kandidát nebo už je to negativní kandidát. Z hlediska logiky vágnosti je to sice chybný model, protože jde proti samotné podstatě vágnosti (kontinuita), nicméně může být užitečný, a to minimálně pro pojmové rozlišení rozšiřujícího výkladu a analogie na jedné straně, zužujícího výkladu a tzv. teleologické redukce na straně druhé.

Na zájmovou jurisprudenci po 2. světové válce navázala tzv. hodnotová jurisprudence (Wertungsjurisprudenz), která se orientuje zejména na teleologický výklad. Hodnotová jurisprudence je v německy mluvících zemích v současné době nepochybně vládnoucí právní metodologií, mezi nezvýraznější představitele tohoto směru patří Karl Larenz (1903-1993), Heinrich Henkel (1903-1981), Harry Westermann (1909-1986), Franz Wieacker (1908-1994), Josef Esser (1910-1999), Reinhold Zippelius (1928), Franz Bydlinski (1931), Claus-Wilhelm Canaris (1937) a též Robert Alexy (1945). Od zájmové jurisprudence se odlišuje už v tom, že nepoužívá Heckův slovník naturalistické ("přírodovědné") redukce, který v konečném důsledku uznával pouze kauzální vztahy, takže vylučoval uvažování v pojmech hodnot. Jestliže chápeme zákonodárství jako svobodnou volní činnost, pak bychom zájmy neměli primárně uvažovat jako kauzální faktory (determinanty), ale spíše jako možné důvody k přijetí zákona, které by samy o sobě měly být předmětem hodnocení, zda to jsou dobré nebo špatné důvody. Stoupenci hodnotové jurisprudence rozlišují mezi reálnými zájmy na jedné straně a hodnotami, které tyto zájmy reprezentují na straně druhé, takže respektují novokantovské rozlišování mezi Sein a Sollen. Hodnotová jurisprudence vychází ze samozřejmého (?) předpokladu, že zákonodárce není jenom loutka, která je manipulovaná nějakými zájmy, ale že on sám k nim zaujímá určité hodnotící stanovisko a podle toho pak fixuje právní normu. Tímto pojetím se samozřejmě nevylučuje, abychom na věc v konečném důsledku zase nahlédli tak, že nějaký partikulární zájem v úvaze zákonodárce převážil a nakonec byl příčinou (rozhodujícím motivem) normotvorného aktu, nicméně nás primárně nezajímá onen kauzální (psychický?) proces, ale racionalita hodnocení. Philipp Heck do sebe zamotal kauzalitu s normativitou, takže de facto působící příčiny jsou v jeho koncepci automaticky uznány jako de jure rozumné důvody. „Na rozdíl od zájmové jurisprudence, hodnotová jurisprudence zdůrazňuje, že všechna činnost jak zákonodárce, tak i orgánů aplikujících právo, má hodnotovou povahu: K právní vědě patří myšlení v hodnotách a rozhodování konfliktů zájmů vždy znamená také realizaci hodnot. Takže hodnotová jurisprudence vede k obrácení vztahu mezi zájmy a hodnotami v tom smyslu, že hodnoty se posouvají do popředí na místo zájmů.“

Hodnotová jurisprudence se neomezuje na historické ratio legis, tedy na hodnoty, které shodou okolností vedly zákonodárce k normotvornému aktu, ale snaží se výklad zákona opřít o nějaký nenahodilý (objektivní) hodnotově-teleologický základ, zejména pak o sdílené, resp. převažující hodnoty a potřeby ve společnosti. Takže soudce má výkladem dotvářet právo takovým způsobem, aby vytvářelo účelný a hodnotově koherentní systém (valená klenba právních principů) a zároveň aby efektivně plnilo ty funkce, které společnost od práva ve shodě očekává (objektiven Zwecke). Aplikace práva se neomezuje na aplikaci právních pravidel, ale zahrnuje též zvažování právních principů, které společně tvoří jednotný hodnotový systém práva: ethische Rechtsgrammatik. Z hlediska hodnotové jurisprudence právní řád není do sebe uzavřený systém právních norem, ale otevřený navenek, je vnímavý k hodnotám, které jsou implicitní neformální společenské praxi, snaží se tyto hodnoty respektovat a racionálně s nimi pracovat. Stoupenci tohoto směru právního myšlení mají za to, že hodnotové soudy mají objektivní základ a že je možné je racionálně zdůvodnit. Karl Larenz tvrdí, že obrat k hodnotové jurisprudenci získá svůj plný význam až tím, že bude spojený s uznáním nadzákonných, resp. předpozitivních hodnot, které budou při interpretaci zákona alespoň v určitých případech brány v úvahu. Notorickým problémem hodnotové jurisprudence je ovšem to, že v liberální pluralistické společnosti neexistuje obecný hodnotový konsenzus. Právo se přitom orientuje zejména na ty oblasti, kde onen konsenzus chybí, autoritu práva nepotřebujeme kvůli názorové shodě, ale především kvůli rozporům. Doslova protipólem hodnotové jurisprudence je tzv. demokratický pozitivismus (Tom Campbell, Jeremy Waldron), který zdůrazňuje význam dělby moci ve státě v návaznosti na hodnotu demokratické legislativy v liberálním prostředí, kde se morální subjektivismus respektuje jako legitimní etický postoj a kde se tedy neshoda v morálních názorech nepovažuje za vadný stav. Rozdíl mezi voleným zákonodárcem a pouze jmenovaným soudcem v demokratické společnosti je především v tom, že zákonodárce reprezentuje vůli většiny voličů, zatímco soudce svými osobními hodnotovými postoji reprezentuje jenom sám sebe. Pak je tu ještě další problém. Jak nejvýznamnější představitel zájmové jurisprudence Philipp Heck, tak i nejvýznamnější představitel hodnotové jurisprudence Karl Larenz byli v době Třetí říše právní vědci ve službách nacionálního socialismu. Stručněji: Byli to nacisti. Musíme si uvědomit, že hodnotová jurisprudence je v určitém smyslu hodnotově neutrální, totiž v tom smyslu, že je to vehikl, který můžeme naplnit hodnotami Matky Terezy stejně dobře jako hodnotami Adolfa Hitlera. Nacista si samozřejmě myslí, že nacistické hodnoty jsou ty objektivně správné morální hodnoty, a když bude navíc špičkový intelektuál jako byli Philipp Heck, Karl Larenz nebo třeba Carl Schmitt a Martin Heidegger, pak to ve "vhodném" sociálním kontextu dokáže i přesvědčivě zargumentovat.

3 komentáře:

David Kosař řekl(a)...

ahoj tome,

chtěl jsem se zeptat, zda se v německé jurisprudenci rozlišuje mezi dvoj- či víceznačností (ambiguity) a vágností (vagueness).

konkrétně mě zajímá:

[1] je tzv. drei-Bereiche Model aplikovatelný toliko na vágnost nebo i na dvojznačnost?

[2] v rámci "nového originalismu" v USA se teď hodně diskutuje o tom, že originalismus je aplikovatelný toliko na interpretaci dvojznačných ustanovení, nikoliv však na "kontrukci" ustanovení vágních (kde existuje prostor pro jiné výkladové metody). lze podobnou debatu vysledovat i v německé jurisprudenci?

DK

Občasný blogger řekl(a)...

1) Tzv. drei-Bereiche Model se týká vágnosti, ne dvojznačnosti.

2) V rakouském ústavním právu se s určitým omezením uplatňuje tzv. Versteinerungstheorie, která znamená prakticky totéž, ale není tak intenzivně diskutovaná jako originalismus v USA.

Tom

David Kosař řekl(a)...

Dík!