pondělí 15. března 2010

The Informant - aneb ukázka trestního postihu kartelistů ...

V nedávné době jsem dočetl knihu The Informant od Kurta Eichenwalda, který popisuje (mj. velmi čtivým způsobem), jak probíhala (a to zejm. v rovině trestněprávní) investigace jednoho z největších cenových kartelů (konkrétně v oblasti potravinových aditiv) v devadesátých letech minulého století. Tímto postem bych rád dané knížce udělal reklamu. Současně myslím, že je její obecný předmět (aplikace trestního práva proti kartelům) momentálně aktuální i v českém kontextu.

Nejzajímavějším aspektem předmětné investigace, která je detailně popisována v uvedené knížce, byla cca dvou letá kooperace ze strany jednoho ze zúčastněných manažerů - Marka Whitacra, který v podstatě figuroval jako "tajný agent" FBI a nahrával schůzky, na nichž členové kartelu uzavírali dohody o ceně a množství. Jeho činnost v rámci dotčené společnosti (Archer Daniels Midland) však měla širší rozměr, zejm. se dopustil závažné zpronevěry a finančních podvodů, což nakonec vedlo k tomu, že si "odseděl" ze zúčastněných manažerů nejdéle (ostatně byl zřejmě i psychicky nemocný). Nicméně i další manažeři v řídících funkcích uvedené společnosti dostali tresty nepodmíněného odnětí svobody. Pokuty zúčastněným společnostem pak v dané době stanovily nový rekord. Myslím, že z předmětného popisu dané investigace mj. velmi jasně vystupuje význam, který v daném procesu sehrála FBI jako obecný investigativní orgán. Z daného procesu potom se také velmi jasně podává pozdější důležitost vyjednávání o imunitě či jiných ústupcích s příslušnými prokurátory (konkr. nakonec prokutáři Department of Justice, Antitrust Division), tzv. "plea bargaining".

Každému, kdo se zabývá soutěžním právem (ale nejen jím), mohu uvedenou knížku vřele doporučit. Detailně ji recenzovat nebudu, takové recenze se na internetu jistě najdou. Ostatně je psaná v podstatě beletristickou formou, byť se jedná o non-fiction. Reklamu jí ostatně dělá i skutečnost, že byla zfilmována (resp. příběh, který popisuje), a to ve stejně znějícím filmu z minulého roku v hlavní roli s Mattem Damonem (trailer k dispozici např. zde).

V českém kontextu se jedná o zajímavé počtení nyní mj. i proto, že od 1.1. 2010 vstoupil v účinnost nový trestný čin "kartelu" v novém trestním zákoníku (konkrétně § 248 odst. 1, odst. 2 alinea 1 TZ). Přitom do českého právního režimu v této souvislosti nebyly inkorporovány žádné další mechanismy (alespoň si jich nejsem vědom), které se obecně považují za nezbytné pro účinné trestněprávní (ale i obecné jiné) vymáhání zákazu kartelů, konkrétně např. koordinace se správněprávní praxí tzv. programu shovívavosti (leniency), tj. jakási forma zvláštní účinné lítosti, plea bargaining, institucionální zajištění adekvátně vycvičených specialistů na danou problematiku (zejm. když bylo zvoleno trestní ustanovení s blanketní dispozicí) atp.


Ani si nejsem vědom, že by v tomto směru v souvislosti s precizací trestněprávního postihu kartelů proběhla u nás nějaká větší diskuse (což zaráží zejm. ve srovnání např. s Austrálií či Spojeným královstvím, kde taková diskuse byla velmi intenzivní) s čestnou výjimkou diskuse, kterou v tomto směru zajistil Úřad pro ochranu hospodářské soutěže a popisoval ji stručně u nás na blogu Robert Neruda zde.

Snad se nějaká diskuse v tomto směru dále urodí, jak např. naznačuje program Karlovarských právnických dnů, již u nás na blogu inzerovaný. Jinak ale myslím, že bez adresování těch dalších souvisejících skutečností se nemůže trestněprávní postih kartelů u nás nijak dále rozvíjet. Jak již psal ve svém dřívější příspěvku ve vztahu k možnému vývoji po přijetí dané skutkové podstaty trestného činu kartelu Robert Neruda: "považuji za pravděpodobné, že k žádnému dramatickému vývoji nedojde. Bude-li nová skutková podstata trestného činu v praxi vůbec používána, pak jen zřídka."

Za současného stavu toho okolního právního kontextu (viz shora) je to asi i dobře. Ostatně on se trestněprávní postih kartelů v Evropě i komparativně nijak moc neprosazuje, i když příslušné skutkové podstaty v právních řádech existují. Americká řešení prostě nelze tak jednoduše přenášet. Jinak řečeno, určitá synchronizace hmotněprávní normy nestačí, bylo by potřeba řešit i procesní a institucionální souvislosti. Nevím, jestli bylo toto plně doceněno při přijetí oné nové skutkové podstaty.


Momentální problém však může být v tom, že taková úprava, která nebude v praxi vymáhána, nemusí být "neutrální", ale může mít potenciál negativně ovlivňovat administrativní vymáhání soutěžního práva, např. ohrožením uplatňování leniency programu (který manažer bude mít motivaci aplikovat leniency program, když se vystaví riziku, že bude trestně stíhán, i když jím řízená společnost ujde pokutě?).


7 komentářů:

Anonymní řekl(a)...

Film je dobrej, ale zpracovani v "This American Life" je ještě lepší a dá se poslouchat i u mytí nádobí
http://www.thisamericanlife.org/radio-archives/episode/168/The-Fix-Is-In
Jirka Staněk

Frantisek Vilím řekl(a)...

Je to smutné, když svobodní lidé se nemohou domlouvat a stát je špehuje nebezpečnými agenty. Tímto se braní hledání optimální velikosti produkčních jednotek. Každý, kdo dělá něco pořádně ví, jak ho omezuje zákon výnosů a zákon mezního užitku. Není jasné, proč výroba čehokoliv musí mít rozsah dle přání státníku a, úředníků a právníku, když to nikdy přesné neví a vědět nebude. Jediné co je třeba hlídat je svobodný vstup na trh, žádné daně a cla a licence a dotace atd.
Státní kartely a monopoly (měna, právo a spravedlnost, vzdělání a věda,média, obrana, pošty, zdravotnictví atd) právníky nechávají v klidu. Práce mají dost pokud existuje taková podivný nespravedlivý systém. Asi o nich platí to, co napsal Jonathan Swift v Gulliverových cestách.
Doporučuji knížku od Pascala Salina, která popisuje problém s kartely: http://www.libinst.cz/etexts/salin_harmonie.pdf

Anonymní řekl(a)...

žertujete Františku V.? To nebyli svobodní lidé, to byly korporace který se zločinně spolčily. A "optimální dělení produkčních jednotek" spočívalo v tajnym dělení trhů a domlouvání cen, vše pod heslem - náš nepřítel není konkurence ale zákazník
Jestli můžu doporučit, zavřete na chvilku Salina a koukněte se aspoň na film
Jirka Staněk

Jan Libicek řekl(a)...

Skvělá analýza, Jiří Kindle, mockrát za ni děkuji. Několik mých postřehů z ostrovního království.

1. Souběh ochrany v rámci leniency programu a trestního stíhání nezpůsobuje problém jen v České republice, kde na to podle všeho vůbec nejsou připravené instrumenty, ale i v zemích, kde si právní implikace chytře uvědomili ještě před tím, než zákon vstoupil v platnost. Tady v Británii zůstává i víc než 7 let po přijetí Enterprise Act 2002, který trestný čin kartelu zavádí, řada otázek nevyřešená. Je tomu tak do značné míry proto, že případy, kdy došlo na trestní stíhání, ještě nestihly, s výjimkou jednoho, projít trávicím traktem soudního systému. To v anglickém právu obvykle znamená (asi více než v tom kontinentálním), že nikdo přesně neví, co se bude dít. Konkrétně jde například o význam slova dishonesty a o způsob, jakým ho v takto komplikovaných případech korporátní kriminality vysvětlit dvanácti ubožákům sedícím v porotě. Nebo o problém, co v situaci, že by se případ nejdříve řešil v rovině civilní a teprve potom v té trestní, což by bylo za běžných okolností komplikované, i když z hlediska antitrust praxe je to logičtější.

2. Když odhlédneme od těchto praktických quasi-překážek, pak se myslím dá říci, že celkově je zde systém, aspoň koncepčně, zvládnutý obstojně. Obsahuje několik poměrně důmyslných mechanismů, které by teoreticky měly zaručit na jedné straně zesílený odstrašující efekt díky novému trestnému činu, a na straně druhé zachovat ve vymáhání účinnost, kterou zajišťuje leniency program. Tedy kupříkladu, informace získané v průběhu správního vyšetřování kartelového počínání by neměly být v trestním stíhání použity. To především proto, že aby Office of Fair Trading (obdoba českého ÚOHS) mohl postupovat rychle a efektivně, nemůže si dovolit ctít standardy v trestních věcech nezbytné (například právo nevypovídat). Byl zaveden soubor neformálních pravidel, která upravují, jakým způsobem mohou manažeři podat žádost o leniency a přitom sami sobě zajistit trestní bezúhonnost. Než tak učiní, mohou anonymně zjistit, jak bude OFT jejich případ posuzovat, a za tím účelem obdržet od úřadu písemné vyjádření nebo takzvaný no-action letter. Enterprise Act 2002 taky obsahuje poměrně atypické ustanovení, které umožňuje trestný čin kartelu stíhat jedině Serious Fraud Office nebo se souhlasem OFT. To zaručuje, že je-li vyšetřování kartelu systematicky vedeno OFT, ve spolupráci s SFO, pak osoby pro vyšetřování klíčové jsou pod ochranou těchto dvou orgánů a nemohou být stíhány běžnými způsoby. Jde tedy v podstatě o jakousi formu leniency pro fyzické osoby.

3. Nová trestní úprava v ČR může překvapivě hrát roli i navzdory tomu, že se české orgány rozhodnou ji nechat plavat. Například článek Článek 12 nařízení ES 1/2003, který upravuje výměnu informací mezi jednotlivými regulátory v rámci ECN, výslovně vymezuje podmínky nutné pro použití takovýchto informací při postihu fyzických osob. Jednou z oněch podmínek je, aby zákony platné v zemi, která informace poskytuje, umožňovaly postihnout fyzické osoby za kartelové trestné činy podobně jako ty, které platí v zemi, jež tyto informace přijímá. Díky novému TZ se tedy může snadno stát, že vyšetřování započaté v ČR a vedené ÚOHS vyprodukuje informace, které se stanou důkazním materiálem pro trestní stíhání ve Francii. To by ještě vloni možné nebylo.

Jiří Kindl řekl(a)...

Ad J. Libicek:

Zrovna moc velkou analyzu jsem v tom postu nepredvedl. ;o) Dany post mel byt predevsim informativni a pro analyzu nebyl prostor. Otazce kriminalizace kartelu se budu ponekud vice venovat ve spoluautorovem prispevku, na kterem momentalne pracuji s Arielem Ezrachim.

Jinak - ano rezim v UK lze asi povazovat z hlediska kriminalizace kartelu v EU za nejpokrocilejsi (v nekterych ohledech nejvice se blizici US - byt i tak je hodne daleko, srov. napr. absence Grand Jury procedury atp.). I tam jsou ale vysledky prakticky nulove - tedy pokud vynechame Marine Hoses kartel, kde vsak odsouzeni v UK byly vysledkem guilty pleas. Navic, pokud se nepletu, OFT relativne nedavno uvedl, ze z hlediska svych priorit bude uprednostnovat director disqualification orders pred trestnim stihanim. Takze zadny prekotny vyvoj v tomto smeru asi nelze ocekavat.

Jeste poznamku k tomu cl. 12 narizeni 1/2003. Ono zrejme bylo aplikovatelne i pred 1.1. 2010, protoze dle puvodniho trestniho zakona se odborna literatura (zejm. komentare CHBeck k TZ) shodovala, ze poruseni ZOHS bylo mozno povazovat za tr. cin "porusovani zavaznych pravidel hosp. styku" dle § 127 puvodni TZ, byt dane ustanoveni nebylo v tomto smeru pouzivano.

Jan Libicek řekl(a)...

Ad Jiří Kindl:
Měl jsem pocit, že ten příspěvek si zasloužil pochvalu, když už si s ním někdo dal práci ;) Ale možná jsem deformovaný prázdnou zdvořilostí, jejíž součástí je vždycky všechno začínat poděkováním a pochvalou :) Příště budu zdrženlivější...

Zmíněné priority nejsou zdaleka tak jednoznačné. OFT neuvedl, čemu bude dávat přednost, a to dokonce ani formou projevů a příspěvků konferencích. Důvod, proč se o těch prioritách poslední dobou mluví, je ten, že ze studií účinnosti různých forem trestu při postihování kartelů vyplývá, že všude kromě Spojených států je trest odnětí svobody považován za méně odstrašující než jiné typy individuálních trestů (tedy například DDO). Proto si někteří zasvěcení, jako Peter Whelan, myslí, že OFT bude (nebo by měl) diskvalifikaci preferovat. Třeba šéf sekce vyšetřování kartelů OFT ale před nějakou dobou v médiích řekl, že úřad bude uplatňovat dvojí strategii - v závažných případech cartel offence, v méně závažných DDO, což by dávalo smysl. Vždy samozřejmě existuje možnost uvalit na manažery oba tresty současně, jako tomu bylo zrovna u Marine Hoses.

Je pravda, že trestních stíhání je méně, než se původně očekávalo (např. v poměrně optimistickém Penrose Report), ale tuto skepsi by mohlo nabourat loňské rozhodnutí Court of Appeal v IB v The Queen, které do jisté míry trestnému činu kartelu vdechlo nový život. Za zmínku ještě stojí problém s DDO jako instrumentem soutěžního práva, protože tento se už z definice vztahuje jen na directors, což nemusí být vždy adekvátní.

Doufám, že spolupráce s Arielem bude plodná, těším se na výsledek.

Frantisek Vilím řekl(a)...

Ad Jirka Staněk>
Jak se kartely zločinně spolčily? Nechci se zabývat zločinci ale společností svobodných lidí. Jestli to jsou zločinci, tak až odškodní postižené a jsou potrestáni. Jinak nikdo nemá co mluvit jak se kdo spolčí a za kolik prodává a nakupuje a dávat pokuty a plánovat výrobu bez souhlasu všech spotřebitelů. To zločinem není. Pokud se takto regulují nevinní lidé, je antikartelová politika jen jistá forma socialistického plánování výroby.
Znám chybnou teorii konkurence na které stojí antimonopolní legislativa. Důležité je zde jednání a ne samotné spolčení. Je jejich jednání(produkce nějaké služby a nabídka na trhu) zločinem. Zřejmě měly nějakou podporu v legislativě, aby násilím mohli ničit nebo potlačovat konkurenci. Potom to sice není případ svobodné společnosti. A zločin je zabraňování jiným vstoupit na trh. Pokud ale nejsou žádné legislativní překážky ke vstupu na trh, pak vstupu může bránit jen stav trhu, tedy ceny vstupu a výstupu a jsme u zákona mezního užitku.
Nechápu tedy, jak tedy ten, co nesvobodu způsobuje, stát, má opět řešit "spravedlivě" co je "zločinné" a co "nezločinné" spolčení.
Potom "zločinné" znamená každé využití státu na ochranu svých vlastních zájmů.
Stát to vyřešit nemůže a vždy poškodí obyvatele minimálně větší chudobou, v horším případě kriminalizaci společnosti. Soudci tomu také nepomůžou, jsou prodlouženou rukou státu, který zasahuje do všech oblastí lidského jednání a deformují ho regulacemi, dotacemi, licencemi, státními monopoly, cly, daněmi a měnovou politikou atd. za požití záměrně chybných ekonomických teorii a pseudomorálky.