středa 13. května 2009

Fuzzy seriál I. - pesimistický úvod

Tímto seriálkem, jehož titul bude navíc objasněn až druhém díle, se pouštím na tenký led logiky (stejně tak budu možná naopak odsouzen, že objevuji Ameriku, nebo se vlamuji do otevřených dveří, ale kdo už spolkl mnicha, aniž mu v krku uvízla kápě... – a konec pořekadel!), ale snad mi bude odpuštěno. Chtěl bych se totiž podělit o problém, se kterým se setkávám při výkladu některých komplexních právních pojmů, a posledních několik let jsem se s ním potýkal při aplikaci uprchlického práva (ale neděste se, uprchlické právo je tu není předmětem mého zájmu, nýbrž pouze vhodným "nosičem" pro obecnější úvahy, proto s ním budu také občas nakládat trochu zkratkovitě). Vedlejším produktem jedné z mých tvůrčích krizí je i tento seriálek.

Jakýkoli výklad o uprchlickém právu by měl začínat od definice uprchlíka. Tím je podle článku 1 A (2) Ženevské úmluvy o právním postavení uprchlíků osoba, která „v důsledku událostí, které nastaly před 1. lednem 1951, se nachází mimo svou vlast a má oprávněné obavy před pronásledováním z důvodů rasových, náboženských nebo národnostních nebo z důvodů příslušnosti k určitým společenským vrstvám nebo i zastávání určitých politických názorů, je neschopna přijmout, nebo vzhledem ke shora uvedeným obavám, odmítá ochranu své vlasti; totéž platí pro osobu bez státní příslušnosti nacházející se mimo zemi svého dosavadního pobytu následkem shora zmíněných událostí, a která vzhledem ke shora uvedeným obavám se tam nechce nebo nemůže vrátit.“

Těchto několik řádků vytvářejících pěknou hrabalovskou větu skrývá několik výkladových pastí, ta nejnáročnější však tkví v onom spojení „oprávněné (za hranicemi Sbírky se používá spíše slovo „odůvodněné“) obavy z pronásledování“. Většinová zahraniční literatura (například uprchlický guru G. S. Goodwinn – Gill) se nezastavuje na obecném smyslu slova pronásledovat (tedy „stíhat s nepřátelským úmyslem“ od latinského „persequi“) a nechává tento obtížně uchopitelný pojem pro účely jeho právního výkladu „rozpadnout“ na tyto prvky:
1. chráněné zájmy;
2. způsoby jejich ohrožení;
3. ztráta ochrany země původu, respektive povaha původce a jeho vztah k danému jednání;
4. kauzální vztah k důvodům pronásledování a splnění některého z těchto důvodů.
Tyto prvky přitom musejí být splněny kumulativně. Není se čemu divit, při práci se vzájemným vztahem několika podmínek nezná formální logika (pokud je mi známo, ejhle tenký led), coby nástroj, s nímž jsme zvyklí jako právníci pracovat, jiné možnosti než kumulaci či alternativu.
To není u výkladu podobných právních pojmů neobvyklé. Vykladač takového složeného pojmu, je-li konfrontován s takovýmito několika souběžnými podmínkami (tedy s několika složkami hypotézy právní normy) pro shledání určité situace (tedy pro nastání dispozice této právní normy), uvažuje, zda mezi těmito podmínkami je jasně vymezený vztah: ten může být buď vztahem kumulativním, tedy požadavkem po splnění všech podmínek zároveň (nastane-li A a zároveň B a zároveň C), nebo vztahem alternativním, tedy požadavkem po splnění alespoň jedné z podmínek (nastane-li A nebo B nebo C). Tento vztah alternace nebo kumulace může být sice upřesněn (a zároveň zkomplikován) jejich kombinací (například: nastane-li A nebo pokud nastane B a zároveň C), výjimkami (například: nastane-li A a zároveň B a zároveň C, přičemž A nemusí být splněno pokud nastane D), zmírňováním tvrdostí (například: nastane-li A a zároveň B a zároveň C, přičemž splnění podmínky A může být prominuto z důvodů zvláštního zřetele hodných), či použitím neurčitých právních pojmů (alespoň jeden z pojmů A, B a C je vymezen způsobem, který si vyžaduje další výklad); zásadně však nevykročuje z hranic formální logiky, tedy logiky založené na tom, že každému výroku tvořícímu výpověď lze přiřadit pravdivostní hodnotu 0 či 1, tedy u každé z podmínek lze (a je nutno) jednoznačně konstatovat, zda byla či nebyla splněna.
Snad jedinou výjimku z této formálně-logické aplikace složených hypotéz tvoří (ve veřejném právu, neboť na něj a typicky kogentní charakter jeho norem, mně blížších, jsou tyto úvahy vázány) použití správního uvážení, vyjádřeného v českém právním jazyce typicky slovesy „může“, „smí“ či „přihlédne“. Tato možnost je nicméně poněkud relativizována tím, že volné správní uvážení již postupně ze scény (viz k tomu například rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 2. 2007, sp. zn. 4 As 75/2006, publ. pod č. 1194/2007 Sb. NSS), a jak dokazuje vývoj judikatury k tomuto tématu, sloveso „může“ (popřípadě „lze“) stále častěji znamená „musí“, a to v zájmu předvídatelnosti veřejnoprávního rozhodování a omezení jeho libovolnosti (ideálním příkladem je udělování státního občanství, kde bylo sloveso „může“ vyloženo jako „musí“ a zdánlivě demonstrativní výčet podmínek pro udělení státního občanství ČR byl vyložen jako výčet taxativní, je usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 23. 3. 2005, sp. zn. 6 A 25/2002, publ. pod č. 906/2006 Sb. NSS). Zejména však lze toto veřejnoprávní uvážení použít typicky při udělování sankcí a určování jejich výše, při zmírňování tvrdostí či například v licenčním povolovacím řízení; pro účely rozhodování statusového, navíc je-li toto statusové určení fakticky závislé na deklaratorním rozhodnutí (zda tu odůvodněné obavy z pronásledování jsou, či nikoli), je však nevhodné, a právě taková situace nastává i u uznání statusu uprchlíka.
Tudíž k tomu, aby byla u osoby shledána azylově relevantní odůvodněnost obav z pronásledování, respektive pronásledování samotné, musí být konstatována (i) závažnost újmy a zároveň (ii) směřování této újmy proti chráněným zájmům (zejména lidská práva cizince, ale to by bylo na delší povídání), a to (iii) od státu, ať už přímo nebo od některých „nestátních původců“, kteří jsou v této definici doktrínou jaksi implicitně nacházeni, a to (iv) z pětice vymezených důvodů. Každá z těchto podmínek musí být splněna samostatně a všechny zároveň.

Tento na první pohled samozřejmý aplikační algoritmus (relativně) nezávislého posouzení každé z těchto podmínek a shledání pronásledování pouze při jejich současném splnění však nutně vede začasté k řešením rozporným s materiální spravedlností. Skutková pestrost posuzovaných situací totiž nepřináší pouze situace, kdy každá z podmínek je splněna víceméně ve stejné, dostačující intenzitě (tedy někomu hrozí dostatečná újma směřující proti dostatečně chráněným zájmům, a to převážně z azylově relevantních důvodů a způsobem, který lze připsat některým ze způsobů státu původu), nýbrž i situace, kdy některé z podmínek jsou splněny značně intenzivním způsobem, jiné však způsobem – alespoň z pohledu aplikujícího orgánu - nedostatečným, kumulativní splnění všech podmínek tak není dáno a odůvodněnost obav z pronásledování nelze konstatovat. V rozhodovací praxi nacházíme řadu takových situací, které lze řešit buď rezignací a smířením s tím, že odůvodněnost obav z pronásledování není dána, nebo různě složitými myšlenkovými konstrukcemi, které prokazují, že ke splnění ve skutečnosti došlo, či které dávají rozhodujícímu orgánu novou možnost, aby danou situaci posoudil „humánněji“ (například za použití institutu humanitárního azylu), tím, že mu ji vrátí z důvodu procesního pochybení.

Příkladem takové argumentační ekvilibristiky může být z české rozhodovací praxe například rozsudek sp. zn. 2 Azs 41/2007 ze dne 25. 7. 2007, kde stěžovatelka pocházející z Kabardinsko-balkarské republiky v Ruské federaci zjevně trpěla ústrky ze strany policie, jejich hlavním cílem však nebyla ona sama, ale její bratr, přičemž tyto ústrky nebylo možno jednoznačně zdůvodnit žádným z pěti důvodů obsažených v Ženevské úmluvě, respektive se nepodařilo prokázat dostatečně silnou vazbu mezi jejím kavkazským původem a muslimským vyznáním a těmito ústrky. Krajský soud v Brně i následně NSS ovšem svou argumentaci soustředily na nedokonalou a selektivní práci Ministerstva vnitra s důkazy a na nedostatečné zvažování možnosti udělení humanitárního azylu, čímž daly Ministerstvu vnitra „novou šanci“ některou formu mezinárodní ochrany udělit.

Je to jako v tom vtipu s Čurilou Plenkovičovem: co jim také jiného zbývalo?! V omezeném rámci formálně logických aplikačních postupů přeci nemá toto požadování kumulativního splnění všech prvků pojmu pronásledování smysluplnou alternativu. Domnívám se však, že ji má za jeho hranicemi, jak ukáže příští díl.

77 komentářů:

Tomáš Sobek řekl(a)...

1) Klasická logika, založená na principu dvouhodnotovosti, je jenom jedna z mnoha formálních logik. Např. i fuzzy logika, která připouští nekonečně mnoho hodnot mezi 0 a 1, je formální logika.

2) Z hlediska logiky, můžeme subpodmínky spojovat jakýmikoli kombinatoricky možnými logickými spojkami, tedy nejen konjunkcí ("kumulativně") nebo disjunkcí ("alternativně"), jak naznačuješ.

3) Jestli lze u každé z podmínek jednoznačně konstatovat, zda byla či nebyla splněna, je mimologická otázka. Jediný požadavek logiky, je požadavek na konzistenci.

4) Volné uvážení je také mimologická otázka. Logika vstupuje do hry, až když se pro nějakou možnost na základě volného uvážení rozhodneš.

Ale jinak dobrý. ;)

Anonymní řekl(a)...

Pojem "muslimské vyznání" je opravdu vtipný a čiší z něj znalost věci :-)

Michal Roman

Anonymní řekl(a)...

Doufám, že paní pošlou domů. Ať se jedou kouknout soudruzi z KS a NSS do některých částí Londonistánu nebo do Bredfordu, jak se chová druhá generace mohamedánů. Nevím, jestli si autor uvědomuje, že správní orgán tady není od toho, aby hledal důvody pro, ale aby žádost posoudil. A trapná výmluva na bratra v zemi, kde je právo, osobní víra a svoboda rozhodně 100x lépe chráněna než v okolních islámských zemích považuji za výsměch.

Fuzzy logika patří nějak do řízení systémů a ne do práva. Kdysi se o něco podobného pokoušeli právní CSc. "vědci" v rámci kybernetiky a víme, jak to skončilo

Jan Skočil

Tomáš Pecina řekl(a)...

Čta o mathematice z pera právníka, děsím se a slibuji v návalu sebereflexe, že už nikdy nic nenapíšu o právu.

Michal Ryška řekl(a)...

TP:

Pak je ovšem velmi neúčelné zakládat si s tímto předsevzetím nový blog ryze o právu:o)

Jan Petrov řekl(a)...

Myslím, že celý seriál lze zkrátit bez podstatné ztráty obsahu: Někdo zastává výklad, že odůvodněné obavy jsou dány <=> každá sub-podmínka A, B, C a D je naplněna s dostatečnou intenzitou. Pavel Molek zastává "flexibilní systém": nedostatek intenzity u jedné podmínky lze zhojit tím, že jiná podmínka je naplněna o to intenzivněji. (Ostatně, flexibilní systém není nic nového, zná ho např. rakouské delitkní právo.)

Zda zvolit ne-Pavlův či Pavlův výklad, je mimo-logická otázka.

Pavle, proč ta teóóórie okolo?

Formálně: nechť a je intenzita naplnění sub-podmínky A, b je ...

Nechť f(a,b,c,d) je funkce, která pro libovolnou myslitelnou kombinaci vstupů (intenzit naplnění sub-podmínek) vysype výstup 0 (odůvodněné obavy nejsou dány), anebo 1 (odůvodněné obavy jsou dány).

Někdo si myslí, že ta funkce f vypadá (má vypadat) nějak, Pavel si myslí, že funkce f vypadá (má vypadat) nějak jinak. To, jak ta funkce vypadá (má vypadat), za nás logika ani matematika nevyřeší. Soudci, akademici i komentátoři si ji mohou nakroutit, jak jim připadá rozumné.


Že mě logika vždycky bavila, jedno doplnění k TS 2): Z hlediska klasické logiky nám stačí konjunkce a negace (resp. disjunkce a negace) k tomu, abychom vyjádřili veškeré další logické operátory. (Dokonce stačí i operátor jediný: NOR či NAND).

Tomáš Pecina řekl(a)...

Aplikací fuzzy logiky můžeme dospět kupř. k závěru, že v řízení sice nebylo s jistotou prokázáno, že obžalovaný automobil řídil, ale protože k překročení nejvyšší povolené rychlosti došlo o více než 80 km/h, tedy ve značné míře, tato první vada se tím hojí :-)

Tomáš Sobek řekl(a)...

Ad TP

Jak správně napsal Honza Petrov, tyto kompenzace nejsou důsledek použití fuzzy logiky, ale jsou otázkou naší volby pravidel.

Jenom pro názornost. Ve fuzzy logice např. platí, že pokud P má hodnotu 0.5, Q má hodnotu 0.7, pak "P konjunkce Q" má menší hodnotu z obou, tedy 0.5, "P disjunkce Q" má větší hodnotu z obou, tedy 0.7. Žádná kompenzace v naznačeném smyslu se neděje.

Anonymní řekl(a)...

Není ve FL ekvivalentem konjukce matematická funkce násobení a nikoliv minima ?

Problém FL spočívá v tom, že s logikou už má hodně málo společného, ale je to chytlavé pro laiky (viz. kdysi populárné MEM, který už z biologie zmizel a teď se objevil třeba v translatologii).

Anonymní řekl(a)...

http://en.wikipedia.org/wiki/Fuzzy_logic#An_example_of_fuzzy_reasoning

Pavel Molek řekl(a)...

Výborně, v posledních měsících už jsem se tady na JP začínal bát, že už se nedočkám komentářů, které by mě něčím obohatily, ale tady jsem doufal, že se chytnou lidé, kteří logice na rozdíl ode mne rozumí, a vrátí mě zpátky na koleje.

Ad anonym: Přesně tak, odhadl jste to, je to chytlavé pro laiky, proto jsem se toho chytil, narouboval na to nějaký noční nápad a teď se snažím zjistit, co z toho zbude;)

Ad Tomáš: Díky, na Tebe jsem dost spoléhal.
1) Díky za terminologické vyjasnění.
2) Když si zkonfrontuji tenhle námět s Jendou Petrovem, daly by se na nějakém příkladu demonstrovat další možnosti jejich spojování?
3 a 4)Chápu, že jediný požadavek logiky je požadavek na konzistenci, ale fuzzy logika mě oslovila právě tím, že "počítá" už "na vstupu" s tím, že pravdivostní hodnota výroku bude jiná než 0 nebo 1.
Jinak si připadám trochu jako ten anglický diplomat, který se za války zeptal Jana Masaryka, jak se má jeho otec a jestli pořád hraje na housle. Na to mu Jan Masaryk odpověděl, že jeho otec, československý prezident, je již po smrti. Jediný, o kom ví, že byl muzikant, byl Paderewski, ovšem ten nestál v čele Československa, ale Polska, a nehrál na housle, ale na klavír. Z československých prezidentů hrál jen Edvard Beneš, ovšem kopanou. Jinak jsou ovšem informace jeho Lordstva zcela přesné....;)

Ad Jenda Petrov: Jistě, logika to za nás nevyřeší. Taky si nedokážu představit, že by s tímhle tématem přišel logik nebo matematik, co mu po uprchlících? S tímhle tématem může přijít jedině právník, ten ovšem zase není doma v logice. Zatím jediné, co jsem řekl je: Právní projem pronásledování je klíčový. S intuicí nevystačíme. Rozpadl se nám na čtyři prvky. Běžný aplikující orgán, když má před sebou čtyři podpodmínky, ptá se jestli mají být splněny kumulativně nebo alternativně. Pracuje u nich jen s hodnotami 0 a 1. Takže pokud je jedna z podpodmínek splněna na 0,45, a všechny mají být splněny kumulativně, určí pravdivostní hodnotu na 0 a hra končí. Logikovi je to jedno a právník nezná způsob, jak tu funkci "překroutit", přestože o nic jiného, než její nadefinování tu nejde... A neboj se, rakouské inspirace Bydlinským budou v dalších dílech, pokud nezůstanu raději u fragmentu;)

Tomáš Sobek řekl(a)...

Poznámka na okraj. Velký chaos v teorii práva udělal Ronald Dworkin a Robert Alexy, kteří si chybně mysleli, že když přestaneme uvažovat v modu právních pravidel a začneme uvažovat v modu právních principů, tak budeme mimo princip binárnosti (Splněno/Nesplněno). Logici tento názor doslova roztrhali na kusy, protože pokud chápeme právní principy jako příkazy k optimalizaci (Alexy), pak princip binárnosti zůstává zachován (optimalizováno/neoptimalizováno).

Jinak, stálo by za uvážení, jestli dokážeme definovat nějaké principy toho, jaké podmínky jsou vzájemně souměřitelné a kompenzovatelné, a jaké musí být hodnoceny nezávisle. Viz příklad Tomáše Peciny.

Anonymní řekl(a)...

Násobení se používá v pravděpodobnosti, o kterou zde nejde. FL nemá s logikou opravdu mnoho společného a jde spíš o expertní aplikaci, pokud se tedy opravdu používá v pračkách atp., o čemž silně pochybuji, neboť sočasné nároky na kvalitu a kontrolovatelnost a jednoznačnost procesu takové užití víceméně vylučují.

Opravdu jsem zvědavý, co tím autor chce dokázat. Vědecky to sice vypadá, ale podle mě jde o těžký úlet. Kdysi na akademii ve staré budově seděl také jeden právník/logik a jeho přednášky o struktuře normy byly něčím absolutně nepoživatelným (nezajímavým a nepraktickým).

ad vyznání : vyznání (kredo) mají pouze křestanské církve, příp. nějaké nové synkretické (unitáři, budhu-křestan atp.). O té paní lze říci, že je muslimka, muhamedánka, musulmanka nebo že vyznává islám, ale muslimské vyznání zní jak ze spisů okresní velitelství SNB o znalosti "západoněmčiny a švýcarského jazyka".


Michal Slavík

Zdeněk Kühn řekl(a)...

K T. Sobkovi: nemyslím si, že u právních principů můžeme uvažovat v dichotomii splněno/nesplněno, protože - jak píše Alexy - je-li princip opravdu příkazem k optimalizaci, je to kontinuum, kde se pohybujeme v prostoru, kde optimalizováno / neoptimalizováno jsou jen dva extrémy. Principy jsou obvykle jen více či méně dosaženy (hodnoty, k jejichž dosažení směřují, jsou více či méně optimalizovány), dochází k různým kompromisům atd. Mimochodem, poměrně krátká pasáž v Tvé knížce na toto téma (včetně expozé k Sieckmannovi) by si asi zasloužila rozpracovat.

Můj příklad: § 221 odst. 2 o. s. ř. je výsledkem poměřování mezi právem na zákonného soudce a základním právem na rozhodnutí bez zbytečných průtahů. Toho, kam oba v tomto případě rozporné principy směřují (ponechat jednou určeného soudce X soudce odebrat), bylo do jisté míry dosaženo, došlo tedy ke kompromisnímu řešení (částečně optimalizováno / částečně optimalizováno - soudce není nijak snadné odebrat, ale možné to je). Napětí mezi oběma principy se však neprojevuje jen ve fázi legislativní (jehož výsledkem je § 221 odst. 2), ale pokračuje též ve fázi aplikační. Zda došlo v řízení k "závažným vadám", a je tedy důvod pro odejmutí zákonného soudce v zájmu rychlejšího rozhodnutí ve věci, tedy není jen věcí libovolné úvahy a vyplnění neurčitého pojmu "závažné vady", ale vždy též věci zvažování významu základních práv, kde i ve fázi aplikační stojí proti sobě oba principy. Výsledkem má být detailní odůvodnění takovéhoto odebrání dle § 221. Konečně mají principy event. význam též ve fázi přezkumu ústavnosti Úst. soudem, kde ÚS zvažuje, zda § 221 není protiústavní, tedy zda nedošlo jeho přijetím v této podobě ("závažné vady" jako důvod odnětí) k negaci základního práva na zákonného soudce. Jeho protiústavnost může být dána buď prima facie, nebo v interpretované podobě (ustanovení s ohledem na vágnost nelze interpretovat tak, aby docházelo k šetření obou principů).

Jan Petrov řekl(a)...
Tento komentář byl odstraněn autorem.
Jan Petrov řekl(a)...

Ad Pavel MolekDíky za odpověď, jen mě napadlo:

Možná se jedná o pouhý jazykový problém.

Pokud napíšeš (NSS napíše) "podmínka", čtenář si patrně představí cosi, co se posoudí nezávisle na ostatních podmínkách a co musí být splněno (příp. alternativně či kumulativně), aby něco dalšího ne/nastalo.

Pokud napíšeš (NSS napíše) "faktor", čtenář si představí něco, co se sype na misku vah a co, je-li toho na misce vah spolu s ostatními faktory nasypáno hodně, váhy překlopí.

Právníci s faktory pracovat umí. Srov. např. (tuším) 11 faktorový test o vyvážení svobody projevu a ochrany osobnosti, který (tuším) nese jméno nějakého italského města. Prostě vůbec ono slavné vyvažování, viz dále:


Ad Zdeňek KühnPokud princip posuzuji izolovaně, mohu přemýšlet, zda byl naplněn méně, anebo více. (Ostatně, i pravidlo může být porušeno méně, anebo více: jet na padesátce šedesátkou, anebo stovkou.)

Pokud principy posuzuji dohromady, překlopí se mi do pravidla (tj. do dichotomie ústavně ne/konformní): Zásady (1) zákonného soudce a (2) rozhodování bez zbytečných průtahů buď byly v daném případě vyváženy ústavně konformním způsobem -- anebo nebyly.

Jinými slovy, principy lze složit v pravidlo. A některá pravidla lze zase rozložit na principy: Nemajetný nedbale způsobil velkou škodu hypermajetnému a soud rozhoduje o moderaci, § 450 obč. zák. Soud poměřuje zásadu plné reparace a zásadu minimalizace souhrnné újmy.

Tomáš Sobek řekl(a)...

Ad Zdeněk

Výraz "částečně optimalizováno" považuji za protimluv. Alexy přímo říká, že ústavní práva mají být realizována v maximální míře, jakou faktické a právní možnosti připouští. Tento požadavek je buď splněný, anebo nesplněný. Tím se samozřejmě nevylučuje možnost, že systém lze optimalizovat (vyvážit) více způsoby, tedy že lze najít alternativní, rovnocenné kompromisy.

Tomáš Pecina řekl(a)...

Používání pojmů ze světa mathematiky mi připadá jako snaha o vyvolání efektu "podívejte-co-všechno-jsem-přečetl-a-vy-ne!".

S konkurencí principů (hodnot, cílů) a komplexností pravidel pracujeme i v běžném životě, nejen v právu, a to naprosto přirozeně: selka, která má nakřápnutý krajáč, ho bude dál používat, ale bude do něj lít jen vodu, ne mléko nebo podmáslí, a nebude ho naplňovat až po okraj. Řešení ze světa práva by bylo "nakřápnuté krajáče se nesmějí používat", v důsledku sice bezpečné, ale neekonomické.

Anonymní řekl(a)...

Používání různých modifikací principu "hele, co jsem všechno přečetl", místo krátkého a jasného zdůvodnění, je už taková zavedená klasika u "vědců" nejen v humanitních vědách. Mě vždycky zajímá u takového člověka, jestli je sečtělý, a pro nemá holku anebo protože holku nemá, tak je sečtělý. Statisticky to vychází 1:10.

Mirek Sehnal

Zdeněk Kühn řekl(a)...

K T. Sobkovi: nesouhlasím, plné naplnění jednoho principu oproti principu druhému obvykle nenastane, vždy je v konfliktu s jiným principem, výsledná norma je dána konfliktem principů (které jsou oba dílem naplněny). Kritika Alexyho ze strany logiků je dána tím, že si Alexyho pořádně nepřečtou. Ale to je obvyklá strategie v teorii práva, kde kritika ostatních je dána obvykle právě jejich karikaturou (jinak by se tak snadno nekritizovalo).

Jinak na Dworkinově a Alexyho rozpracování principů není nic zas tak moc revolučního, podobné věci artikuloval třebas Esser nebo Pound. Vystihuje to dobře T. Pecina - jsou to věci dané selskou logikou, které se dále rozpracovávají (a říkají komplikovaněji).

S Honzou Petrovem souhlasím, je obvyklé, že v neurčité hypotéze normy se střetávají principy. Nesouhlasím ale s jeho tezí o větším nebo menším porušení normy - norma je porušena, nebo není porušena. Zda jel řidič v obci 60 nebo 100 km/hod, má význam pro zvažování podmínek sankce - nikoliv pro zvažování, zda norma je či není porušena.

Tomáš Sobek řekl(a)...

Ad Zdeněk

1) Sám Alexy tu kritiku uznal, takže o karikatuře bych nemluvil.

2) Optimalizovat systém principů neznamená, že některý z nich se musí 100% realizovat, ale znamená najít ten NEJLEPŠÍ možný kompromis jejich realizace. Kompromis je buď optimální (nejlepší možný) nebo suboptimální (nikoli nejlepší možný). Požadavek optimalizovat systém principů, tedy najít nejlepší možný kompromis, je buď splněný, anebo nesplněný, tertium non datur.

3) Uvažme tuto analogii. Vozy formule 1 potřebují nastavit přítlak. Čím větší přítlak tím je vůz rychlejší v zatáčkách, ale pomalejší na dlouhých rovinkách, a naopak čím menší přítlak, tím je vůz rychlejší na dlouhých rovinkách, ale pomalejší v zatáčkách. Extrémně malý a extrémně velký přítlak je vždy suboptimální strategie nastavení. Pro každou trať je nutné najít optimální kompromis, některé vyžadují trochu větší, některé trochu menší přítlak.

Anonymní řekl(a)...

Optimalizací (databází) se v současné době živím a studoval jsem optimalizaci průmyslových procesů na FEL a k tomu MFF UK. A právo mám jako diletantského koníčka.

A můžu říci, že v reálném životě představa optimálního (procesu, nákupu apod.) znamená ve skutečnosti takovou suboptimální hodnotu, která uspokojuje např. uživatele, zákazníky apod.

Když jdu koupit pračku, tak se nepodívám do všech obchodů v Praze a na internetu, ale prohlédu 3 - 4 cenové zdroje a podle toho jednám.

Pokud ladím databázi, tak neřeším všechny nalezené problémy, ale jen ty nejdůležitější, které dělají problém zákazníkovi a jeho uživatelům.

I zde totiž platí pravidlo o dokončování, že za 20% času udělám 80% zlepšení, ale posledních 20% zlepšení stojí nejméně těch zbývajících 80%.

Stejně tak optimální společnost podle mne nemusí nutně mít vše vyřešené, ale stačí, pokud zde může rozumně žít převážná většina lidí. A zase zde platí onen součin intenzity s velikostí: Nesmí extrémně ničit žádnou trochu relevantní menšinu.

Mj. tenhle součin v obecném vnímání spravedlnosti platí i u toho půjčeného auta Tomáše Peciny, co jede moc rychle. Pokud ten komu auto půjčíte jel na 50 sedmdesát, tak se vás to netýká, ale pokud tam jel 150, tak byste pár za ucho zasloužil i vy, že takovému řidiči auto půjčujete.

Karel Vážný

Jan Petrov řekl(a)...

Zdenek: S vetsim a mensim porusenim normy mas samozrejme pravdu -- norma bud porusena je, anebo neni, a terpve je-li porusena, mozna nekoho zajima, jak moc.

Karel Vazny: To zni rozumne.

Tome, a neni to jedno? Dvouhodnotovosti dosahnu dvema ruznymy zpusoby: (1) Bud se podarilo, anebo nepodarilo dosahnout dokonaleho vyvazeni; (2) Bud se podarilo, anebo nepodarilo dosahnout vyvazeni, ktere je jeste ustavne konformni (byt treba ne nejlepsi mozne).

Pozadovat dokonalou optimalizaci je mozne jen v idealnim svete matematiky. Prece, v realnem a spojitem svete se do toho jedineho optimalniho bodu nikdy netrefim, vzdy budu o kousek vedle. Tvuj priklad s formuli: Mozna to vypada, ze McLaren nastavil pritlak nejlepsim moznym zpusobem. Ve skutecnosti vsak, kdyby se pritlak zvysil o 0.072 N, formule by zajela kolo za dobu kratsi o 0.000017 sekundy.

Tomáš Sobek řekl(a)...

Ad Honza

Já přece neargumentuji pro nějaký svůj vlastní názor. Pouze se snažím dát nějaký rozumný smysl tomu, co říká Alexy, a nedaří se mi to. Zdeněk říká, že se mnou nesouhlasí, ale já jsem jenom citoval Alexyho. :)

Ten píše: "Principles are optimization commands, that is, commands to optimize, because they
impose the obligation that something be realized to the highest degree that is actually and legally possible."

Přiznám se, že mi uniká, co vlastně znamená ústavně konformní vyvážení práv/principů, když právě ona práva/principy tvoří ústavu.

Jan Petrov řekl(a)...

Tome,

promin, ze jsem ten vykon o optimalizaci implicitne prispendlikoval Tobe.

Moje predstava (juristickeho) pekla: Byt vyplaven na pusty ostrov, kde krome kokosu a vody neni nic nez knihovna s moudrymi svazky o esenci a ontologii normy a principu.

Ustavne konformni vyvazeni je takove, ktere odkyva (by mel odkyvat) ustavni soud.

"Principles ... impose the obligation that something be realized to the highest degree that is actually and legally possible"?? Ja myslel, ze ustavni principy urcuji, co je "legally possible". Ale treba Alexy definuje principy nejak jinak.

Tomáš Sobek řekl(a)...

"Ustavne konformni vyvazeni je takove, ktere odkyva (by mel odkyvat) ustavni soud."

Ústavní soud odkrývá. :) To mi připomíná ten notoricky známý vtip, kdy jeden sudí říká: "Uznám gól, když to byl gól." Druhý říká: "Uznám gól, když jsem viděl gól." A třetí na to: "Byl to gól, když ho uznám."

Klíčový okamžik Alexyho koncepce spočívá v této větě: "The field of legal possibilities is determined by countervailing principles and rules."

Míra splnění nějakého právního principu je podle Alexyho omezená mírou splnění konkurenčních principů. Proto nemá smysl mluvit o optimalizaci nějakého jednoho konkrétního principu, ale o optimalizaci systému principů jako celku. Ten či onen princip je sice pouze částečně realizován, ale systém jako celek má být optimalizován, tedy (s nějakou tolerancí) co nejlépe vyvážen.

Jan Petrov řekl(a)...

To chapu, ze smysluplne definice ustavni konformity nejsou zalozeny jen na tom, jak rozhodl ustavni soud. Vzdyt pripoustime moznost, ze ustavni soud rozhodl spatne (tj. posoudil jako ustavne ne/konformni neco, co podle nasi definice ustavni konformity ma odlisnou povahu). Proto tam mam v zavorce "mel by odkyvat".

Přiznám se, že poznámka "co vlastně znamená ústavně konformní vyvážení práv/principů, když právě ona práva/principy tvoří ústavu" mi unika.

Pripada mi, ze Alexy muze rict bud:
a) maximalizuji jeden princip: je-li tak napriklad vzhledem k ostatnim principum jeste legally possible natlacit navic pet deka spravedliveho procesu, pak to musim ucinit; anebo
b) optimalizuji vsechny principy dohromady (to je ono vyvazovani), ale pak nevim, cim (kdyz ne ostatnimi principy) je omezeno, co je "legally possible".

Jan Petrov řekl(a)...

Anebo je legaly possible jedine ono optimalni vyvazeni???

Tomáš Sobek řekl(a)...

Když se Tě ústavní soudce zeptá, co je ústavně konformní, tak mu odpovíš, že ústavně konformní je to, co by měl odkývat?

Šlo mi jenom o princip binárnosti. A ten bude zachován, ať už budeme mluvit o tom, že 1) máme maximalizovat realizaci konkrétního principu vzhledem k dané realizaci ostatních právních principů, anebo budeme mluvit o tom, že 2) máme co nejlépe vyvážit systém principů jako celek, a to v konkrétním případě z hlediska jejich významu a míry narušení.

Alexy definuje pravidlo vyvažování takto: "The more intensive the interference in one principle, the more important the realization of the other principle."

Tomáš Sobek řekl(a)...

"Anebo je legaly possible jedine ono optimalni vyvazeni???"

Ano. Nemá smysl uvažovat právní principy jako samostatné normy. Máme jenom jednu (holistickou) normu: Optimalizuj systém právních principů.

Jan Petrov řekl(a)...

Přesně tak, odpovím mu, že ústavně konformní je to, co by měl (podle mého chápání v dané věci) odkývat (např. nulová nemocenská po první tři dny pracovní neschopnosti). Tedy nikoli slovy "to, co byste měl odkývat". Znak vs. denotát.

Jasne, princip binarnosti bude zachovan tak jako tak.

Chapu, ze mame jedinou krasne binarni normu: optimalizuj vsechny principy dohromady.

Jenze, je-li legally possible jen ta jedina optimalizace, pak je nasledujici veta divna: "Principles ... impose the obligation that something be realized to the highest degree that is actually and legally possible.

Proc mluvit o "highest degree"? A nestava se cela optimalizace trivialni: z jedineho legally possible bodu vyberu ten jediny legally possible bod?

Tomáš Sobek řekl(a)...

Berme to jako postupnou úvahu. Na začátku řekneme, že konkrétní právní princip máme maximálně realizovat v rámci jeho právních možností. Pak dodáme, že pole právních možností tohoto principu vytváří ostatní právní principy, které jsou k němu protichůdné. Ty ale také máme maximálně realizovat v rámci jejich právních možností.

Musíme tedy najít nějaký správný kompromis. Nyní už neuvažujeme pole právních možností tohoto nebo onoho právního principu, ale uvažujeme, že tento systém protichůdných právních principů máme optimalizovat (vyvážit).

Závěr pak je, že právo pro každý konkrétní případ (s určitou tolerancí) požaduje to, co je vzhledem k okolnostem tohoto případu to nejlepší vyvážení systému právních principů, které na něj dopadají.

David Kosař řekl(a)...

Ad ZK a TS:

Váš spor se podle mě odvíjí z toho, že Zdeněk vnímá optimalizaci z hlediska jednotlivých principů ("Na začátku řekneme, že konkrétní právní princip máme maximálně realizovat v rámci jeho právních možností.") a Tomáš jako celkové ekvilibrium ("Právo pro každý konkrétní případ .... požaduje to, co je vzhledem k okolnostem tohoto případu to nejlepší vyvážení SYSTÉMU právních principů, které na něj dopadají").

Alexy má ambice argumentovat nejen pro to prvé, ale i pro to druhé. V soudní praxi se však v rámci "vyvažování" použije spíše to prvé, a to nejčastěji v případě kolize dvou LP či kolize LP s veřejným zájmem (ve skutečnosti se málokdy střetává pouze jedno LP pouze s jedním LP či jedno LP s jedním veřejným zájmem, ale soudci mají tendenci tyto střety zjednodušovat právě na one-to-one souboj; jinak by ostatně musel být každý soudce aspoň tak dobrý jako Dworkinův Hercules...).

Na Alexym se mi nejvíce zamlouvá [bez ohledu na kritiku ze strany logiků], jak se snaží tyto střety racionalizovat a transparentně popsat. Třetí krok v testu proporcionality - Alexyho "vážící formule" - bude ale vždy do jisté míry subjektivní ("subjektivní" v tom smyslu, že odráží institucionální limity daného soudu a normativní preference daného politického společenství - zde sprostě parafrázuji včerější přednášku Miguela Madura).

A propos, dokonalé vyvážení systému právních principů (optimalizace v Tomášově-Alexyho smyslu) je v podstatě nemožné.

David Kosař řekl(a)...

Ad PM:
Ačkoliv se debata posunula poněkud jinam, krátce reaguji i na původní post PM. Pokud chceme rozebírat spojení „odůvodněný strach z pronásledování“ (a nikoliv jen pojem „pronásledování“), tak prvním prvkem je nepochybně „odůvodněný strach/oprávněné obavy“ (well-founded fear); nechápu proč tento prvek v postu opomíjíš.

Právě při aplikaci prvku „odůvodněného strachu“ se navíc skýtá největší prostor pro „zakomponování“ fuzzy logiky do definice uprchlíka. S jistým zjednodušením prvek „odůvodněného strachu“ obsahuje posouzení pravděpodobnosti pronásledování. V judikatuře i v doktrinálních pracích lze vystopovat trend, že vyžadovaná pravděpodobnost není konstantní, ale závisí zejména na závažnosti hrozící újmy (ale případně i na jiných faktorech = prostor pro fuzzy logiku).

Příklad: pokud se žadatelka o azyl obává ukamenování za cizoložství (např. v Somálsku), může soudci stačit 5% pravděpodobnost, že se tak stane (a soudce se obvykle nebude zalamovat ani s detailním definováním "určité sociální skupiny"); naopak pokud se žadatelka (pocházející ze silně nábožensky založené země) obává ztráty práce, přístupu k sociálnímu systému a zdravotní péči z důvodu, že je rozvedená, může soudce vyžadovat pravděpodobnost větší (řekněme 40%) a soudce bude velmi pravděpodobně řešit i jak přesně definovat "určitou sociální skupinu" (aby nebyla příliš široká...).

Blíže tuto problematiku rozebírá Jean-Yves Carlier ve své „Teorii tří prvků“ [CARLIER, J. Y.: The ‘Theory of the Three Scales’. In NICHOLSON, F., TWOMEY, P. (eds.): Refugee Rights and Realities. Cambridge: Cambridge University Press, 1999, str. 37-54; či CARLIER, J. Y., VANHEULE, D., HULLMAN, K., GALIANO, C. P.: Who is a Refugee? Hague: Kluwer Law International, 1997, str. 710-711]; škoda, že se této teorii ve své disertaci blíže nevěnuješ (např. právě v návaznosti na fuzzy logiku).

Tomáš Sobek řekl(a)...

Ad David

Soudce možná intuitivně optimalizuje mnohem větší množinu prvků než kolik jich pak dokáže zahrnout do své argumentace v odůvodnění rozhodnutí.

Intuicionismus, tedy názor, že intuice jsou vždy robustnější než explicitní argumentace, je v určitém smyslu v opozici k diskurzivní teorii práva.

Jan Petrov řekl(a)...

Intuice může být (krátkodobě) robustnější, ale není replikovatelná ani verifikovatelná.

Písemné zachycení aspoň části soudcovy intuice prohlubuje a rozšiřuje pochopení práva, tedy i čtenářovu intuici.

Medicinman třeba intuitivně věděl lépe, jak léčit, než první generace "explicitních" lékařů. Ale, druhá generace lékařů, těžící z explicitních zápisů té první, se zlepšila a ta dvacátá, se svými bichlemi, rentgeny a laboratorními testy, strčí medicinmana spolehlivě do kapsy.

Někdy v historii nastala chvíle, kdy "loupání v koleně" a "kvákání žab" začalo při předvídání počasí drtivě prohrávat s vědeckou meteorologií.

Připadá mi, že intuicionismus klidně může mít lepší výsledky při řešení daného konkrétního případu, teď a tady. V dlouhém období by však byl pro justici pohroma.

Tomáš Sobek řekl(a)...

V právu je důležité, že máme sociální mozky s morálními intuicemi, citem pro spravedlnost, empatií, citem pro rozpoznávání klamání, apod. Problém je ovšem v tom, že některé naše intuice jsou evoluční adaptace na životní podmínky, které se od podmínek naší moderní společnosti výrazně liší.

Tomáš Pecina řekl(a)...

To by bylo asi na delší rozbor, ale obecně bych řekl, že intuitivní rozhodování by se mělo spíš potlačovat, protože intuice je v zásadě více kmenová, "sounáležitostní", než spravedlivá. Byl jsem mnohokrát svědkem, že soudce rozhodl pro stranu, se kterou se identifikoval, proti té, která mu byla vzdálenější. Např. soudkyně-žena se vůbec nezabývala argumenty obžalovaného, že si poškození týrání vymysleli, ale ztotožnila se bez uvažování s údajnými oběťmi. Kdepak, zápas mezi rozumem a citem musí v právu vyhrávat rozum…

Jan Petrov řekl(a)...

Výhody a nevýhody intuice mohou být rozdílné při výkladu a aplikaci práva (zejména vrcholnými soudy) a při zjišťování skutkového stavu.

Tomáš Pecina řekl(a)...

Rozdíly ano, ale nikoli rozdílný výsledek. Vezměme rozhodování o squeeze-outu: rozhoduje-li soudce – bývalý politik – na základě (politické) intuice, spíš zohlední své nesympathie k drobným akcionářům (kteří si, prosťáčci, mysleli, že z nich my, rozuměj my politici, skutečně uděláme blahobytné akcionáře, a to prosím bez peněz!) a těmi velkorysými velkými akciovkami, které jim tak štědře přilepšovaly k poslaneckému platu, platily jejich dovolené, zajišťovaly výhodné akciové transakce a là Stanislav Gross a vůbec se k nim chovaly tak, že by nyní bylo naprostou nespravedlností je před tou holotou drobnoakcionářskou neochránit.

Pavel Molek řekl(a)...

I když se z mé strany jedná opravdu poněkud o "úlet", potěšilo mě, že vyvolal věcnou diskusi, zejména mě potěšily rozbory o maximalizaci naplnění právních principů.

Ad Jenda Petrov a jeho faktory: Ano, to je dobré řešení, pro právníky jistě stravitelnější než cokoli nesoucí označení "fuzzy logika", ostatně příklady, kdy takhle ÚS a NSS uvažovaly, ovšem nijak to nepojmenovaly, tedy ani jako faktory, přináším v dalších dílech.

Ad David Kosař:
Zhruba k tomu, co píšeš, směřují další díly, i na Carliera dojde. Smysl toho prvního byl upozornit na to, že po zažití rozložení pojmu pronásledování na prvky (ta odůvodněnost byla předsazena před závorku, ale máš pravdu, že přehlednější by bylo zmínit ji jako první prvek výslovně a ne implicitně a po ní explicitně prvky pronásledování) nemají tendenci uvažovat nikoli materiálně, ale mechanicky, což může vést i k tomu, že pokud se žadatelka o mezinárodní ochranu obává ukamenování za cizoložství, zadře se rozhodnutí na tom, že cizoložství není "azylově relevantní důvod" (leda by se mu podařilo správně zkonstruovat sociální skupinu), bez ohledu na intenzitu újmy.

Jinak se přidávám k těm, koho poněkud děsí intuice ve své nepředvídatelnosti...

Anonymní řekl(a)...

Ad Jan Skočil: Mohl byste uvést trochu víc o tom jak dopadal snaha aplikovat kybernetiku do práva ? Jakožto absolventa "kybernetiky" by mě zajímalo na čem a jak to selhalo. Systémy, které selhávají jsou mi tak trochu profesním koníčkem a tohle mě zaujalo.

Ad optimalizace: Abyste mohli optimalizovat, musíte mít ujasněnou "kriteriální funkci". Pak už nehledáte nějaké fiktivní neexistující optimum (nejlepší nastavení podvozku), ale optimum dle dané kriteriální funkce (nejlepší nastavení podvozku pro daný poměr zatáček a rovných úseků - tedy nastavení, kterým optimalizujete čas na jedno kolo.)

To, že se hledá "optimální řešení", aniž by bylo jasné jaká je "kriteriální funkce" je poměrně častou chybou. Často totiž neexistuje nic tak hmatatelného jako je "čas na jedno kolo" a kriteriální fukce musí zkloubit nejen technické parametry, ale také čas a náklady.

Petr Fiedler

Anonymní řekl(a)...

"jak dopadla snaha aplikovat kybernetiku do práva"
Ztroskotalo to na komplexitě reality; mnoho prvků myriády vztahů. Nemodelovatelné. Kde není matematický model, nelze nasadit kybernetiku.
Vše skončilo u kritiky reality: naše modely jsou dobré, lidé špatní.
J. Borýsek

Huck řekl(a)...

Myslím, že právníci by zvládli pracovat s podmínkami formulovanými např. způsobem splněny 2 ze 4 apod.

Ostatně i platné právo zná takový případ n z m v § 20 odst. 1 zákona č. 563/1991 Sb., o účetnictví.

Tj. povinnost ověření závěrky auditorem u a.s. je dána tehdy, je-li splněno alespoň jedno ze tří uvedených kritérií:1. aktiva celkem více než 40 000 000 Kč; ...2. ... čistého obratu více než 80 000 000 Kč;...3. ... stav zaměstnanců ... více než 50,...Je pravda, že uvedený případ je v zásadě alternativní podmínka. Nicméně je asi jasné, co jsem chtěl demonstrovat. Klidně by zde mohlo být čtvrté kritérium (např. roční zisk více než 10 mil. Kč) a kvalifikace pak určena třeba alespoň dvě ze čtyř uvedených kritérií:. To by již alternativa ani kumulace na první pohled nebyla, přitom by to bylo jednoduché vyjádření.

Jak zde výše kdosi píše, s pomocí NAND nebo NOR lze vytvořit jakoukoliv logickou funkci libovolného konečného počtu podmínek. Právo s tím nemá potíž, neboť AND je kumulace (právo umí), OR je alternativa (právo umí), a negaci rovněž (zákaz-příkaz). Pouze se ty podmínky rozepíšou po více odstavcích, vytvoří se mezipojmy namísto logických proměnných a je to. Takže i "podmínku" 2 ze 4 lze rozepsat pomocí kumulací, alternativ a negací, jenom by to bylo delší psaní a proto nepraktické.

Kompenzace je trochu jiná otázka. Legislativní technika si s ní v zásadě je schopná poradit - prostě by se do dalšího odstavce napsalo, že lze mezi podmínkami kompenzovat (přiznala se možnost jisté diskrece), ev. by se způsob kompenzace rozpadl do nějakých intervalů hodnot, popř. dílčích podmínek atp. Druhý případ vede na složitější (jemnější) systém podmínek, tj. jsme tam, kde jsme byli výše - u dále nedělitelné naplněné/nesplněné podmínky.

Druhý případ se jeví objektivnější, ale subjektivita se nám nakonec vždy vkrádá přes subsumpci. Je otázka, zda je lepší subjektu přiznat subjektivitu přes diskreci, nebo přes zvýšení počtu subsumpcí, co je horší (nebo lepší?).

Příklad uvedený v článku se mi pak zdá jako doktrinární rozbor pojmu, ergo soudci mohou kompenzace provést a doktrinou se neřídit, popř. si mohou zavést distinkci do nového precedentu, která přidá kompenzační kritéria.

Huck řekl(a)...

Ad "optimalizace":

2) Optimalizovat systém principů neznamená, že některý z nich se musí 100% realizovat, ale znamená najít ten NEJLEPŠÍ možný kompromis jejich realizace. Kompromis je buď optimální (nejlepší možný) nebo suboptimální (nikoli nejlepší možný). Požadavek optimalizovat systém principů, tedy najít nejlepší možný kompromis, je buď splněný, anebo nesplněný, tertium non datur.To je sice zajímavá, ale v oblasti práva zpravidla jen abstraktní matematická myšlenka objektivní optimalizace. V praxi jsou optimalizační úlohy řešitelné pouze u jednoduchých matematicky formulovatelných a kvantifikovaně hodnotitelných zadáních.

Ve složitější humánní praxi nejsme schopni objektivně optimalizovat téměř vůbec nic. Máme na to málo času, zdrojů a poznání. Čili důvody jsou: ekonomické, časové a též ontologické (což myslím tak, že nevíme, jak dobré bude něco, co se časem vyvine z dnešního skutečně "optimálního" řešení, neboť se může ukázat, že pro budoucí optimální by bylo lepší něco dnes méně optimálního, ale i ono budoucí optimální bude trpět touto trapnou nejistotou, takže nejlépe bude dnes zůstat v rámci možností u zdravého rozumu).

Nicméně jsme schopni na základě různých heuristik nalézat vcelku uspokojivá sub-optima. Mám podezření, že celý obor práva a právní vědy není nic jiného než systematizovaný a propojený soubor heuristik, který nicméně lidského aplikátora potřebuje.

Požadavek optimalizace v právu (třeba více principů) pak má ten smysl, že např. soudce dokáže rozhodnout, která ze dvou navrhovaných alternativ řešení něčeho, co se optimalizuje, je lepší. Nu a strany ve sporu jsou motivované hledat ... (to své optimální optimum).

Guy Peters řekl(a)...

Právní předpisy vytvářené ministerstvem financí se obvykle vyznačují bídnou legislativní technikou. Tak i zákon o účetní s jeho "alespoň jedno ze tří uvedených kritérií" bych bral spíše jako odstrašující případ. Normální legislativní technikou by se tam napsalo prosté "nebo" (anglicky OR).

Tomáš Sobek řekl(a)...

To bych samozřejmě podepsal.

Racionalistické křídlo právních naturalistů žije představou, že pro každý právní případ lze ROZUMEM poznat TU jedinou správnou odpověď. Dworkin-Alexyho teorie práva je historicky jen jedním z mnoha takových pokusů. Největší booom racionalistického naturalismu ale máme už dávno za sebou. Byli to tzv. deduktivisté raného osvícenství (Grotius, Pufendorf, Wolf, Thomasius), kteří věřili, že právo lze logicky organizovat jako axiomatický systém.

Tomáš Sobek řekl(a)...

Podepsal bych to, co napsal Huck. :)

Huck řekl(a)...

Díky za vyjádření. Zpětně vzato si uvědomuji, že já bych naopak plně podepsal první post Váš (p. Sobka) i p. Petrova.

Dworkina a Alexyho nemám načtené, takže se vyjadřovat nemohu. Ale na základě svých zkušeností z různých metod umělé intelegence (AI) jsem na 99,99% skeptický k jakýmkoliv "pouze metodám" bez lidského faktoru, metodám, které by měly lidi "zázračně" nahradit.

Na AI se pracuje cca 30 let velmi intenzivně, na výzkum šlo téměř jistě mnonásobně více peněz než na výzkum teorie práva, a přesto výsledky jsou jen velmi dílčí, nic zásadního. Jako nejlepší AI se dnes jeví Google, který je ovšem založen na použití lidských hodnocení (je obdobný systému hodnocení podle množství citací díla, místo citací se hodnotí množství hyperlinků).

Na druhé straně tím však ani netvrdím, že mnohé právem nalezené metody a poznatky nejsou užitečné, protože napomáhají opakovatelnosti atp. To by byl druhý extrém.

Co se legislativních technik týče, myslím že srozumitelnost "nebo" často není velká, protože se občas neví, zda se nejedná o vylučovací smysl. Lidský mozek myslím dobře bere or, and, xor, n z m, a negaci, spíše je problém s jasností zápisu v jazyce než s logikou samou.

Funkce n z m se hodí tehdy, pokud podmínky jsou jaksi "souřadné", sčítatelné nad určitý práh apod.

Např. si dovedu představit, že kvalifikace závažnější vraždy v TZ: § 219 (2) (b) zvlášť surovým nebo trýznivým způsobem. by se mohla "sčítat", jinak řečeno naplnit se i tehdy, pokud bude TČ spáchán skoro zvlášť surovým a současně skoro zvlášť trýznivým způsobem. Čistě logicky není kvalifikace naplněna a neměla by se uplatnit, běžný "rozumný" soudce bude ale kompenzovat, přičemž to však provede subsumpcí - jednu se sub-podmínek prohlásí za naplněnou. Nebo to neprovede. To i to může být kritizováno.

Tomáš Sobek řekl(a)...

Ad Huck

Ona řekněme "suboptimální optimalizace" je paradoxní pojem. My bychom měli optimalizovat, tedy najít ten nejlepší možný kompromis, vzhledem k našim časovým, ekonomickým, kognitivním, ..., možnostem (omezením), že? :)

Michal Ryška řekl(a)...

Tomáš Sobek:

Tomáši, pokud chápu Dworkina správně, musí pro soudce vždy existovat jediná morálně správná odpověď. Je to ale ta "jeho" bez ohledu na společnost? Co když je společnost eticky naprosto rozštěpená? Praktický příklad ze starší ankety Reflexu: cca. 40 % lidí vidí wrongful birth žalobu jako správnou, dalších cca. 40 % jako nemravnou, cca. 20 % neví.

Má pak soudce roztříštěné společnosti svou "jedině morálně správnou" odpověď vnutit? Nebo stačí říct, že dobré mravy v právním slova smyslu (tj. takové, které sdílí "rozhodující částí společnosti") prostě NEEXISTUJÍ a proto nelze výkon práva odepřít?

Já vím, jak jsem to udělal v praxi, ale nevím, co by na to řekl Dworkin:o)

Tomáš Sobek řekl(a)...

Ad MR

Dworkin je morální objektivista. Pro něj neexistuje něco jako moje nebo Tvoje pravda. Když jsme v morálním sporu, pak se podle Dworkina alespoň jeden z nás mýlí. Dworkin také odmítá morální konvencionalismus, něco není morální pravda jenom proto, že se na tom společnost shodne. (Němci se v době nacismu shodli na tom, že by Židé měli být eliminováni z veřejného života, že?)

Dworkinův názor, že skoro každá morální otázka má jednu správnou odpověď, je v současné metaetice naprosto marginální postoj. Dobře to shrnuje ve své nové knize Matthew Kramer: "Although Dworkin’s insistence on the existence of a uniquely correct answer to virtually every moral question is far from risible, it is excessively bold."

Zdeněk Kühn řekl(a)...

Tomáši, já bych Dworkinův postoj redukoval do toho, že ze subjektivního hlediska soudce existuje jediná správná odpověď (z hlediska morálky i z hlediska práva). Objektivně ale jediná správná odpověď neexistuje. Takže to co píšeš, je v rozporu třeba s Justice in Robes, kde to Dworkin píše zcela natvrdo. Upřímně, to činí Dworkinovu tezi docela nezajímavou.

Michal Ryška řekl(a)...

TS:

Díky za odpověď.

ZK:

A je tedy soudce podle Dworkina oprávněn ze svého subjektivního hlediska říct, že společnost je natolik rozštěpená, že jednotné "dobré mravy" ve společnosti pro danou otázku OBJEKTIVNĚ NEEXISTUJÍ?

Tomáš Pecina řekl(a)...

Tím se dostáváme k otázce, co se soudcem, který na nějakou otázku nesdílí většinový názor (euthanasie, měkké drogy atp.). Budeme-li po něm chtít, aby rozhodoval v souladu s většinou, bude tak činit v rozporu se svým svědomím, dovolíme-li mu rozhodovat menšinově, nebude dostatečně plnit svou společenskou funkci. Na okraj poznamenávám, že v systému postkomunistického práva toto dilema vzniknou nemůže, tam se věří, že právo je (celé) v knihách…

Tomáš Sobek řekl(a)...

Zdeňku, v tuto chvíli u sebe nemám Justice in Robes, ale cituji z Dworkinova článku "Objectivity and Truth: You'd Better Believe it", kde mluví zcela jasně:

When we are told that whatever convictions we do struggle to reach cannot in any case be
true or false, or objective ... , we must reply that these denigrating suggestions are all false, just bad philosophy.

Guy Peters řekl(a)...

"Nebo" neznamená XOR nikdy. To se musí vyjádřit jinak.

Tomáš Sobek řekl(a)...

Dworkin:

That is the view you and I and most other people have. We think that genocide in Bosnia is wrong, immoral, wicked, odious. We also think that these opinions are true-we might be sufficiently confident, in this case at least, as to say that we know they are true-and that people who disagree
are making a bad mistake. We think, moreover, that our opinions are not just subjective reactions to the idea of genocide, but opinions about its actual moral character. we think, in other words, that it is an objective
matter-a matter of how things really are-that genocide is wrong.

Dworkinovi jde ale hlavně o to, že tento common sense přístup nelze vyvrátit z metaetických pozic.

Guy Peters řekl(a)...

Dobré mravy jsou pouhý korrektiv, tj. ta výseč morálky, kterou právo aprobuje.

Michal Ryška řekl(a)...

GP:

Korektiv dobrých mravů je prostředkem ultima ratio. Otázka, kterou si soudce pokládá, proto zní: "Je uplatněné právo pro většinu společnosti natolik nemravné, abych mu výjimečně odepřel ochranu?"

Nelze-li na otázku jednoznačně odpovědět kladně, je odepření ochrany svévolným porušením principu právní jistoty.

Anonymní řekl(a)...

Většina (včetně většinové soudní praxe) o morálce nerozhoduje. To už věděl Sokrates, Kant nebo morální teologové.
Že se v US/UK světě na historii kašle a musí si každá generace objevit ověřené klasiky znova, je věc smutná, ale společnost to přežije. Doporučují největší blábol US postdoců: Třetí dimenze (vyšlo v Akademii). Kniha jak od mladých komunistů, zahodíme antiku, středověk, luminiscenci, my jsem v US/UK PhD na to přišli ... stojí to za to.


Honza Král

Tomáš Sobek řekl(a)...

Ad Michal

Daniel Priel, v reakci na spor inkluzivního a exkluzivního pozitivismu, napsal článek, kde říká, že dobré mravy jsou ryze juristický pojem. Dobré mravy jsou prostě to, co soudci jako dobré mravy judikují. :)

Anonymní řekl(a)...

Juj byla jsem mimo, to pařilo sem ;-)
Tomáši, Tomáši Sobku, říčím po tom, až napíšete, k čemu právě dospělo racionalistické křídlo právních pozitivistů.
Vyvolává to ve mě větší touhu, než chuť poznat, jaký je Váš vztah k praktickému právu. :-)
:-*
Klára Vitv..

Tomáš Sobek řekl(a)...

Přesně tak Kláro. Pokud někoho zajímá praktické právo, může se obrátit na některého z tisíců právníků z praxe. Rozhodně ale nemá smysl kontaktovat exota jako já, který se celé dny jen přehrabuje v pojmech. ;)

Huck řekl(a)...

A je tedy soudce podle Dworkina oprávněn ze svého subjektivního hlediska říct, že společnost je natolik rozštěpená, že jednotné "dobré mravy" ve společnosti pro danou otázku OBJEKTIVNĚ NEEXISTUJÍ?

Co reálný soudce smí to nevím, ale podle recenze Justice in Robes je pro Dworkina asi toto špatně položená otázka. Podle něj je sporné, zda konflikt (např. principů, ale asi i morálek dvou kultur) skutečně existuje, zda dojem konfliktu neznamená pouze špatnou interpretaci zúčastněných... To je vcelku kongruentní s jeho soudcem Herculem. Zajímavá je v recenzi zmíněná metoda, totiž že se pro vstupní pojmy (např. názvy hodnot - principů) hledají zpětně takové definice /interpretace/, které ve výsledku nevedou ke konfliktu. Např. svoboda jedince není libovůlí dělat si co chci, ale podle Kantova imperativu a pak tedy slučitelná s rovností.

V zásadě lze asi říci, že se u pojmů (netriviálně) hledají přechodové cesty na jiné pojmy tak, aby výsledek spolu ladil. Čili hrubé intuitivní pojmy se racionálně cizelují, ořezávají, výjimkují atd. Což upřímně řečeno nemusí být až tak hloupá cesta k vytvoření určitých obecných metrik, jakýchsi map kompromisů.

As Dworkin puts it, an argument for pluralism "must show why the understanding of the value that produces the conflict is the most appropriate one" (116). Problém s těmito teoriemi mám v tom smyslu, že si nemyslím, že by nějaký člověk v běžném denním provozu jako individuum myslel a jednal třeba podle Kantova mravního imperativu. Nu a když nejedná, tak je pak obtížné ho takovými super-racionálními systémy soudit, i kdyby to soudce zvládal.

Krom toho si myslím, že perfektní metriku vytvořenou ze 100 druhů kategorizace znaků skutkové podstaty vám zboří 101. vynořivší se druh znaku u nového případu. Ale to možná s Dworkinem až v takovém rozporu není.

Guy Peters řekl(a)...

ad M. R. Ano, přesně. Proto soudce naprostá většina morálky nezajímá, zajímá ho pouze ta část, která může právo korrigovat – dobré mravy.

Michal Ryška řekl(a)...

TS:

Tomáši, dobré mravy definuje společenská shoda, ne soud. Jsou to obecně zachovávané a uznávané zásady (II. ÚS 249/97), které odpovídají obecně uznávaným pravidlům (30 Cdo 664/2002) sdíleným rozhodující částí společnosti (3 Cdon 69/96).

V podmínkách etického společenského konfliktu soud není oprávněn bez existence potřebné většinové společenské shody autoritativně stanovit, který z odůvodněných etických přístupů vytváří "dobré mravy" nejednotné společnosti. Tvorba dobrých mravů přináleží z povahy věci výlučně společnosti samotné a nikoli soudu, který je návazně toliko oprávněn takto přijatá etická pravidla interpretovat v konkrétních případech jako morální pravidla společností již v rozhodující míře sdílená. Dokud nebude v určité otázce existovat společenská shoda, nelze o dobrých mravech v právním slova smyslu vůbec uvažovat.

Tomáš Sobek řekl(a)...

Michale, já jsem v této věci laik, ale nevím o tom, že by si soudy dělaly ankety veřejného mínění. Není to prostě tak, že když narazíš na případ s dobrými mravy, tak nahlédneš do judikatury?

Michal Ryška řekl(a)...

U hard cases to jde těžko:o) Není kam nahlédnout. Maximálně můžu říct, jako třeba u wrongul birth žaloby, že v okolních státech (Rakousko, SRN) obdobné žaloby uspěly, tak proč ne u nás. Výzkumy veřejného mínění nejsou třeba, i když v jedné autorskoprávní věci byl znalecký posudek, v němž znalec na vzorku cca 50 lidí zjišťoval vnímání "průměrného člověka". U dobrých mravů jde v podstatě o notorietu, soudce nežije za zdí izolován od společnosti. Měl by proto například vědět, že pro-life postoje jsou u nás minoritní (i když jsou často nejvíce slyšet) a nemohou proto být autoritativně vyzdviženy na "dobré mravy" celé společnosti.

Tomáš Sobek řekl(a)...

Tím se vracíme ke Tvé původní otázce. Dworkin jako morální objektivista (viz moje citace Dworkina výše) by řekl: "Pokud má většina jiný morální názor než já, tak se prostě mýlí. A pokud mi zákon říká, že ji mám respektovat, tak mi vlastně přikazuje, abych rozhodl v rozporu s morálkou. Dobré mravy nejsou morálka, ale něco jako permanentní referendum."

Tomáš Pecina řekl(a)...

Ad MR:

To si tedy hodně zjednodušujete. Jednak morálka není pouhým korektivem, ale promítá se do rozhodování i všude tam, kde má soud možnost víceméně volného uvážení (vazební důvody, výše trestu apod.). Za druhé je výronem ultrapositivismu myslet si, že soudce za situace, kdy ve společnosti není v ethické otázce shoda, dokáže svůj vlastní postoj odložit v šatně a rozhodovat čistě podle "práva v knihách".

Tomáš Sobek řekl(a)...

Jen pro jistotu. ;)

Pozitivismus neznamená, že soudce rozhoduje pouze podle práva, tedy bez ohledu na morálku. Pozitivismus znamená, že ta část rozhodování, kterou tvoří právo, je determinována prameny práva.

Mnozí pozitivisté považují právní pozitivismus za tautologii, o kterou nemá smysl se přít. :)

Joseph Raz, který v současné době hájí netvrdší formu pozitivismu, naprosto explicitně říká, že člověk se nevyvazuje z morálky tím, že si obleče talár.

Michal Ryška řekl(a)...

TP:

Morálka a právo jsou samozřejmě výrazně širší téma. Mně šlo pouze o podmínky aplikace dobrých mravů jako prostředku ultima ratio.

Zásadně platí princip právní jistoty, porušenému právu je třeba poskytnout právní ochranu. Ochranu lze výjimečně odepřít právě s poukazem na institut dobrých mravů. To se ale nikdy nemůže stát předmětem svévole soudce a mocenským vyzdvižením minoritních názorů ve společnosti. Pak by šlo o denegatio iustitiae.

Co je na tom zjednodušujícího či nepřesného?

Zdeněk Kühn řekl(a)...

Ještě k Tomášovi: "My thesis about right answers in hard cases is [...] a very weak and commonsensical legal claim. It is a claim made within legal practice rather than at some supposedly removed, external, philosophical level." (Justice in Robes, s. 41). Uznávám ale, že někde jinde Dworkin ulétne, a vypadá to, že jde dále. Pro mne je ale nejzajímavější tato "měkká teze" jediné správné odpovědi, protože věřím, stejně jako třeba Wróblewski, že to je teze zastávaná právnickým mainstreamem.

K dobrým mravům: oddělovat právo a morálku je na pozadí tohoto pojmu velmi obtížné. Prostřednictvím dobrých mravů se neustále střetávají morální a právní argumenty, právo je neustále obohacováno, je, jak říkají zastánci autopoiesis, neustále "kognitivně otevřené" vůči argumentům obecného praktického diskursu a obecné morálky.

Dobré mravy jsou ale jen špičkou ledovce. Ve skutečnosti je právo otevřené v převážné části těch pojmů, kde se přeneseně řečeno "láme argumentační chléb" (co je to třeba "bez zbytečného odkladu", "v místě a čase obvyklém" atd. atd.?).

V okamžiku, kdy se morální argument dostane do právního diskursu, nakládáme s ním ale jako s argumentem právním (tam míří poznámky o nalézání těchto argumentů v judikatuře, potřebě ukotvit tyto argumenty do soudního odůvodnění atd.). Právo se tak chová (jak poznamenal Kelsen) jako král Midas - čeho se tento mýtický král dotkl, proměnilo se ve zlato; čeho se dotkne právo, promění se v právo. Je tak zbytečné zdůrazňovat, že "právo je minimem morálky", to je v jistém smyslu jasné, a v jistém smyslu nic neříkající - co je oním "minimem", totiž často prima facie vůbec nevíme.

Tomáš Pecina řekl(a)...

Ad MR:

Čistě prakticky: Máme soudce, kteří jsou pro-life a kteří jsou pro-choice. Máme země, které jsou převážně katholické (Slovensko, Polsko), takže tam převažuje přístup pro-life, a které jsou převážně atheistické (Česká republika), tzn. převažuje obecný názor pro-choice. A teď suďme "wrongful birth". Mají si "menšinoví" soudci uvědomit menšinovost svého názoru a přiznat v katholické zemi víc, než by jinak přiznali, a v atheistické méně?

Michal Ryška řekl(a)...

TP:

Odpovídáte otázkou, navíc poněkud zavádějící.

I "katolický" slovenský ÚS uznal ústavnost pro-choice přístupu, který je uzákoněn a je tedy zásadně pod ochranou práva. Polsko na své pro-life postoje k těmto otázkám už tvrdě narazilo u ESLP (Tysiac).

Anonymní řekl(a)...

jen na okraj :
Katolíkům je prolife celkem ukradený (Španělsko, Rakousko), ozývá se povětšinou jenom část církve ale pro katolíka to řeší zpověd. Proto se v těchto zemích používají v takové vysoké míře kondomy, horm. antiko nebo asistované reprodukce.

Prolife drží především evangelíci - puristé (protestanté pro neznalé) jako např. v USA a pravoslaví (Rusko). Ještě před 30 lety byli daleko tvrdší zákazy v Holandsku (ano, přesně v tom liberálním Holansku), Francii, Norsku nebo Anglii než v Itálii nebo Rakousku.

Uznávám, Polsko je trochu vyjimka v katolickém světě.

Adam Ladil