čtvrtek 12. června 2008

Důvody stojící za právním formalismem

Ve druhém díle Osudů dobrého vojáka Švejka „Na frontě“ v kapitole Z Mostu nad Litavou k Sokalu má navrátilec Švejk tuto rozmluvu s nadporučíkem Lukášem:
Až přijdu, tak si to s vámi, Švejku, spravím. Nemůžete se vyjadřovat stručně? Dejte si teď dobrý pozor na to, co vám povídám. Rozumíte jasně, abyste se potom nevymlouval, že to v telefonu chraptělo? Okamžitě, jakmile pověsíte sluchátko...“
Pauza. Nové zvonění, Švejk bere sluchátko a je zasypán spoustou nadávek: „Vy dobytku, uličníku, lotře jeden. Co to děláte, proč přerušujete rozhovor?“
„Vy jste prosím řekl, abych pověsil sluchátko.“
2. díl, Na frontě, Z Mostu nad Litavou k Sokalu
Nejde o nejlepší příklad, protože Švejk tu na prvý pohled dezinterpretoval příkaz, předpokládejme však pro účely tohoto postu, že nadporučíka Lukáše buď skutečně špatně slyšel (a následoval tedy příkaz „doslovně“), nebo jej slyšel dobře a úmyslně jej dezinterpretoval (a tedy příkaz následoval „doslovně“ jej zdánlivě). Nesčetné diskuse literárních kritiků, kdo to byl vlastně Švejk, a proč dělal podobná alotria, lze (volně) srovnat s diskusemi právníků o tom, co je formalismus, jaké má hodnoty, a proč právníci formalisticky argumentují.

Funkce excesivního formalismu
Je vhodné rozlišit formalismus, který používá formalistické argumenty a skutečně vede k formalistickým výsledkům (tedy k výsledkům, k nimž soudce vskutku vedou argumenty více méně formální povahy), a formalismus, který používá formalistickou argumentaci jako zástěrku k výsledku dosaženého způsobem zcela jiným než formalistickým. Tyto dva mody soudcovského uvažování nelze zaměňovat. Zatímco ten druhý lze kritizovat pro nedostatek otevřenosti soudcovské argumentace (viz diskuse o francouzském stylu psaní soudních rozhodnutí, která ovšem, jak upozornil Lasser, opomíjí reálnou pestrost francouzského soudního diskursu), ten první může často dospět k absurdnímu závěru o významu práva v individuální kauze, s opomíjením společenské funkce práva.

Soudce – zdánlivý formalista – si je vědom toho, že formalismus ve skutečnosti nefunguje, navenek však postupuje formalisticky. Například ví, že určitý termín s ohledem na pestrost lidského života nemá v daném kontextu jasný význam, přesto však předstírá, že tento význam jasný je. Nejčastěji tak bude činit proto, aby uspokojil nějaké externí motivy, typicky očekávání účastníků právního diskursu o náležité právní argumentaci. Když dávám studentům číst americké soudní kauzy, jsou šokováni jejich čtivostí a jazykovou svěžestí (a naopak vysíleni čtením rozhodnutí českých). I americký soudní diskurs je nicméně diskursem právním (a více či méně formalizovaným) – liší se nicméně od systému kontinentálního v jednom podstatném znaku – totiž v pojmu práva (pro Američana je pojem práva podstatně širší než pro Němce nebo Čecha, a proto se nezdráhá do rozhodnutí dát i argumenty pro nás zdánlivě neprávní povahy, stejně jako dokonce odlehčit rozhodnutí vtipem – byť i u nás to činí v některých svých posledních rozhodnutích stále častěji též soudce Holländer).

Zdánlivý formalismus budu pro účely tohoto postu považovat za formalismus, byť formalistická rétorika není soudcem internalizována (nejlepší práci aplikované teorie na tuto otázku je vynikající Mitchel de S.-O.-L’E. Lasser, Judicial Deliberations. A Comparative Analysis of Judicial Transparency and Legitimacy, Oxford University Press 2004).

Variantou na zdánlivého formalistu je pragmatický formalista. Ve své práci (Aplikace práva soudcem v éře středoevropského komunismu a transformace. Analýza příčin postkomunistické právní krize. C.H. Beck 2005) jsem formuloval hypotézu, že čestní soudci v autoritativním režimu mohou být nuceni rozhodovat striktně na základě zákona (či spíše – s ohledem na nemožnost striktního textualismu - vytvářet dojem, že rozhodují striktně na základě zákona), čímž si zachovají jistou míru nezávislosti na vládnoucí moci. Tyto důvody mohou mít samozřejmě i soudci nečestní, kteří se ale přinejmenším stylem svých rozhodnutí nechtějí příliš s režimem kompromitovat (byť mu jinak svými výroky plně slouží).

Důvodem koncepčně obdobným, ovšem v situaci zcela jiné, může být též neschopnost nebo strach soudce rozhodnout meritum věci, kdy mu formalistické rozhodnutí nabídne snadnou únikovou cestu; vysoce technické a formální rozhodnutí může kauzu uzavřít též před externí kritikou (s předpokladem, že jen málokdo pronikne hradbou formalistických – a tedy zdánlivě zcela objektivních – argumentů).

Například soudce Cepl Jr. mohl své rozhodnutí v kauze Vesecká a spol. vs. Benešová úmyslně napsat vysoce technickým a nesrozumitelným jazykem, mohl jednání uzavřít do (pro laiky) zcela nesrozumitelných procedur, mohl ideálně jednání uzavřít pro televizní kamery atd. Tím by své rozhodnutí do značné míry uzavřel před obecnou laickou i širší právnickou veřejností. Soudce ovšem postupoval v perspektivě středoevropské právní kultury velmi netradičně, když napsal své rozhodnutí svěžím a čtivým stylem, stylem, na kterém si může počíst i poučenější laik. Odvrácenou stranou je ale též to, že jde o styl, který je také mnohem snadněji kritizovatelný a svou neformálností může mnohé laiky až překvapit. Lze říci, že do Ceplova rozhodnutí se tak v podstatě může strefovat i úplný ignorant v oblasti práva imateriální újmy, aniž si však vůbec uvědomí, že podstata rozhodnutí po své právní stránce mu ve skutečnosti zůstala skryta.

Pokud si soudce, který postupuje formalisticky ve složitém případě, není vědom problému formalistického uvažování, je formalistický diskurz internalizován. Takový soudce je skutečným a autentickým formalistou, aplikuje normy v „doslovném“ významu (tedy ve významu, o kterém si soudce myslí, že je význam doslovný), zdráhá se používat normy abstraktní atd. (viz předchozí starší posty na formalismus). Takovýto soudce, na rozdíl od zdánlivého nebo pragmatického formalisty, neodhaluje, co je ve skutečnosti pod rouškou formalistické argumentace právě proto, že si sám není vědom toho, co pod touto rouškou je. Tím se tedy liší 1) od zdánlivého formalisty, který neodhaluje, co je pod rouškou zdánlivého formalismu, protože se domnívá, že takovéto odhalení právní systém zakazuje, ale i 2) od pragmatického formalisty, který neodhaluje, co je pod rouškou pragmatického formalismu proto, že není s ohledem na jeho subjektivní motivaci vhodné toto odhalit.

Diskuse literárních teoretiků nad Haškovým románem je v podstatě o tom, zda Švejk byl pragmatickým formalistou (tedy novodobým geniálním enšpíglem – v našem příkladě uvedeném v úvodu postu tedy úmyslně dezinterpretoval příkaz, kterému porozuměl dobře), či skutečným formalistou, tedy v podstatě idiotem (v našem příkladě špatně slyšel příkaz, a tedy jej splnil „doslova“, byť absurdně). Diskuse (správně) nesměřuje k tomu bodu, zda byl zdánlivým formalistou, protože nelze očekávat, že by systém rakouské armády předpokládal, že se vojáci mají chovat způsobem, který je nastíněn na začátku tohoto postu (tedy plnit příkazy ad absurdum).

Závěr
Každý interpret je a musí být vázán normami, formalistický interpret však přehání rozsah a dopad této závaznosti pro jeho rozhodnutí. Soudce formalista nepřipustí, že mnohé zákonné normy jsou vágní, neurčité, že jejich doslovný význam může být v rozporu s jinými normami nebo třebas mít ve společnosti absurdní konsekvence, nebo že ve skutečnosti má soudce na výběr, kterou normu použije na daný případ atd. Formalistické uvažování prezentuje aplikaci práva jako mechanickou aktivitu v jakkoliv složitém případě (v tom se odráží zákonný pozitivismus, Gesetzespositivismus, tedy taková orientace právníka na zákony, která přehání reálnou možnost zákona předurčit jeho rozhodnutí, a která tím odvádí jeho pozornost od jiných de facto právotvorných fenoménů, např. ekonomiky, etických a morálních systémů atd.).

Označení určité kauzy jako jednoduché nebo složité vyžaduje hodnotovou úvahu a předpokládá určitý relativní doktrinální a judikatorní konsensus. Zda je kauza jednoduchá či složitá, není skryto ve větách paragrafu, ale v reálném aplikačním kontextu, v předchozí judikatuře, v názorech vícero soudců (odtud senátní rozhodování, plenární jednání atd.), v názorech právní doktríny, ale třebas i v obyčejném "selském" rozumu. Pragmatickým se proto jeví postoj soudce vyznávajícího umírněný formalismus. Takový postoj uznává existenci jednoduchých případů, které je nutné rozhodnout formalisticky (jinak právo přestane fungovat), zatímco otevřeně reflektuje širokou sféru uvážení, kterou soudci dávají složité případy. Soudce – umírněný formalista – bude chápat uvážení, které má v těchto případech, jako dveře, které mu otevírá právní systém pro nalezení nejlepší možné odpovědi na správný význam práva v individuální kauze. Soudcovský umírněný formalismus je přitom kompatibilní s ideou jediné správné odpovědi na význam práva. Takový soudce však musí připustit, že 1) jediný možný a přijatelný názor na správný výklad práva ve složité kauze objektivně neexistuje a že 2) je nutno nalézt nejlepší možný (a tedy „jediný správný“) význam práva na základě soudcova nutně subjektivního pohledu na právo a právní systém (to je podstata Dworkinovy koncepce jediné správné odpovědi - viz Law’s Empire, London 1991, str. viii-ix, str. 313-14).

Formalismus nečiní rozdíl mezi složitými a jednoduchými případy, a zachází i se složitými případy tak, jako by snad i ty byly jednoduše řešitelné mechanickým způsobem na základě platných norem. Formalismus je postaven na teorii jednoduchých případů, neboť jen v těchto případech formalismus vskutku alespoň trochu (ale opravdu jen trochu) vypovídá něco o realitě života práva. Tvrdím, že na této koncepci je postaveno též české právní vzdělávání, což prospívá průměrným a podprůměrným studentům, a škodí studentům nadprůměrným.

10 komentářů:

Tomáš Pecina řekl(a)...

Hezká úvaha, která se mi líbila už v Té-Kühnově-knize-jejíž-název-si-ještě-žádný-žijící-čtenář-nedokázal-zapamatovat. Tam je, tuším, ještě v předchozí versi, bez Švejka.

Nesouhlasil bych pouze s tvrzením, že jedinou (nebo převažující) podobou formalismu je snaha redukovat složité případy na jednoduché. Právní formalismus je nekonečně pestrý a rozmanitý, možná pestřejší a rozmanitější než právo samotné.

Formalistovo rozhodnutí tak často nerespektuje procesní diskurs, ale jde mu napříč, typicky zcela nečekaným, nepředvídatelným směrem.

Příklady:

1. Žaloba se zamítá, protože žalobce nesprávně označil žalovanou obchodní společnost (tj. vynechal čárku mezi firmou a přídomkem "spol. s r. o.").

2. Žaloba se zamítá, protože z ní není patrné, kterého dne k vykradení žalobcovy chaty došlo, ale žalobce to uvádí s možnou nepřesností více než dvou týdnů (darebák!).

3. Správní žaloba se odmítá, protože žalobce nedoložil soudem požadovanou listinu (kterou soud sice už dávno měl ve spisu od žalovaného, ale pořádek musí bejt).

4. Řízení se zastavuje, protože žalobce nezaplatil ve lhůtě tří dnů soudní poplatek (marné bylo ujišťování jeho advokáta, že se žalobcem, který je momentálně na dovolené v Patagonii, se nemůže spojit, ale jakmile se vrátí, poplatek zaplatí – podle šíleného výkladu Ústavního soudu stačí výzvu k zaplacení doručit zmocněnci).

5. Návrh na obnovu řízení se zamítá, protože nález Evropského soudu pro lidská práva, který konstatoval porušení základních práv navrhovatele, není ani novým důkazem, ani novou skutečností, jíž by obnovu řízení bylo možno odůvodnit (jen ať si Štrasburk kafrá, my mu ukážeme, co nám může).

Určitě je také správné dělit formalisty na authentické (niterné) a účelové.

Účelů může být celá řada:

a. Chci rozhodnout spravedlivě, ale neumím to pořádně odůvodnit.

b. Chci rozhodnout nespravedlivě, ale neumím to pořádně odůvodnit.

c. Nechci se moc nadřít, tak vymyslím nějakou pitomost (u českých soudů král všech důvodů).

d. Vůbec tomu sporu nerozumím, tak rozhodnu formalisticky "na jistotu".

e. Na škole jsme tenhle zákon neprobírali, tak rozhodnu podle toho, co umím (kde ksakru mám ten OSŘ?).

f. Musel(-a) bych určit, která ze dvou kolidujících právních norem se použije, to mě na fakultě neučili, proto vymyslím "elegantní" obchvat.

g. Při zamítnutí nemusím tolik dokazovat.

h. Žaloba je plná cizích slov a odkazů na judikaturu v nějaké cizí řeči, tak ji raději zamítnu, abych se neztrapnil(-a).

i. Před tolika novináři raději nebudu riskovat, že bych se při odůvodnění zakoktal(-a).

j. Za půl hodiny mám být na pivě s kolegy, tak odročit nebo zamítnout?

Martin Bílý řekl(a)...

Pěkný článek, měl bych jen dvě poznámky či dotazy (ne kritické):

Cituji: „Variantou na zdánlivého formalistu je pragmatický formalista. ... čestní soudci v autoritativním režimu mohou být nuceni rozhodovat striktně na základě zákona (či spíše – s ohledem na nemožnost striktního textualismu - vytvářet dojem, že rozhodují striktně na základě zákona), čímž si zachovají jistou míru nezávislosti na vládnoucí moci.“ Zajímavá myšlenka. Jak se liší striktní textualista od běžného a jaký má vztah k formalismu, prosím?

Cituji: „Takový soudce však musí připustit, že 1) jediný možný a přijatelný názor na správný výklad práva ve složité kauze objektivně neexistuje“. Do dneška jsem se domníval, že definice složité kauzy (hard case?) je právě to, že zde není jen jediný možný výklad. Buď jste se trochu nešťastně vyjádřil definicí kruhem, nebo je složitá kauza definována jinak (a je to má mezera ve vzdělání). Jak to je, prosím?

david kosar řekl(a)...

Ad ZK:

Zajímalo by mě, jestli si myslíš, že se mezi českými soudci vyskytují i „zdánliví formalisté“. Nebo "zdánliví formalisté" v českých luzích a hájích vymřeli, neboť „nelze očekávat, že by [český soudní] systém … předpokládal, že se [soudci] mají chovat způsobem, který je nastíněn na začátku tohoto postu (tedy [řídit se textem zákona] ad absurdum)“?

Anonymní řekl(a)...

Ad MB

K druhé poznámce - myslím, že ZK se vyjádřil poměrně dosti přesně, totiž že "... soudce ... musí připustit, že ... jediný ... správný výklad ... ve složité kauze ... neexistuje" a že to přesně odpovídá definici hard case, kterou uvádíš :-)
Že by se na Tobě projevil pátek? ;-)

Maxim Tomoszek

Zdeněk Kühn řekl(a)...

Ad M.B. Striktní textualismus jako takový je nemožný, protože text sám prostě nic nevyřeší (dokonce text sám ani neurčí, zda je kauza jednoduchá nebo složitá). Význam nějakého textu je dán nikoliv tímto textem, ale kontextem jeho použití. Někdy je kontext použití poměrně jasný, konsensus ohledně jeho použití je velký, což se prolíná s textualismem. "Striktní" textualista ovšem tvrdí, že textualismus je všeřešící, a proto tedy buď klame sebe nebo klame jiné. Naproti tomu textualisté mohou odmítnout striktní textualismus, přesto ale upřednostňují "význam" textu i tam, kde tento "význam" text je iracionální, vede k absurdním důsledkům atd. Problémem je význam textu, který je problematický v určitém kontextu, protože byl vytvořen v kontextu jiném.

Poznamenávám, že tento problém je spíše problémem právní praxe než filozofie jazyka, protože žádný filozof jazyka z podstaty věci není striktní textualista.

K Davidovi: Myslím si, že zdánliví formalisté existují, protože metodologie výkladu práva v typické české učebnici nemá s absurdním závěrem interpretace větší problém (ostatně důkazem je mnohá judikatura mnohých soudů). Viz členění metod na tzv. standardní a tzv. nadstandardní, stejně jako to, že některé učebnice dokonce doposud neznají ani výklad teleologický (např. pražská učebnice pracovního práva).

Petr Urban řekl(a)...

Myslím, že zásadní rozdíl mezi americkým výkladem práva a českým spočívá v tom, že se Američané musí vyrovnat z právními předpisy ještě z předmoderní (preindustriální) doby, zatímco v ČR se žádný předpis starší než z roku 1945 nepoužívá a naprostá většina (kromě novelisovaných kodexů) je z doby po roce 1989. Odtud tak velké problémy US s významem slov.

Zdeněk Kühn řekl(a)...

Představa, že americké právo je plné předpisů z 18. století, které určují styl americké kultury, není na místě. Ono upřímně řečeno moc zákonů v USA až do sklonku 19. století nebylo, a právní předpisy přibývají až s růstem regulatorního státu v průběhu 20. století. Všechny hlavní kodexy (např. kalifornský občanský zákoník, nemluvě již třeba o moderním a pravidelně novelizovaném Uniform Commercial Code) jsou mladší než jejich evropské protějšky (Francie, Rakousko). Tím neříkám, že právní předpisy z doby před polovinou 19. století neexistují, ale určitě nejsou hlavním stylotvorným prvkem americké právní kultury. Ústava USA je samozřejmě v tomto smyslu výjimkou potvrzující pravidlo.

Petr Urban řekl(a)...

Omlouvám se za naprosto zavádějící tvrzení. Správně tam mělo stát "SCOTUS" a "Ústava". Chtěl jsem to zobecnit, což je ale nesmysl.

Anonymní řekl(a)...

Hranice mezi právně relevantními a právně irelevantními fakty, tedy hranice rozumné míry právní abstrakce, je a vždy bude vágní, a proto o ní musíme vést permanentní diskurs. Zatím jsme teprve ve fázi vymezování se vůči extrémním (a vlastně nezajímavým) pozicím.

Tomáš Sobek

Tomáš Pecina řekl(a)...

O pěkném příkladu do sbírky formalistických rozhodnutí jsem se dozvěděl před několika dny:

Soud připustil změnu petitu, textu odpovědi, ve sporu o právo na odpověď podle TiskZ, a ihned poté žalobu zamítl, protože touto změnou podle něj došlo k preklusi práva :-)