středa 13. června 2007

Právní symbolismus-retroaktivita, Radbruchova formule

Nabízím k diskuzi další část z knihy Právní symbolismus, tentokrát věnovanou problému retroaktivity, stručnému srovnání různých přístupů v post-komunistických zemích střední Evropy a především znovuoživení tzv. Radbruchovy formule v procesu vyrovnávání se s komunistickou minulostí ve sjednoceném Německu.

Právní kontinuita (ne)omezena: formalistické přístupy maďarského ústavního soudu

Maďarský Ústavní soud zformuloval silnou doktrínu právní kontinuity, když projednával tzv. zákon Zetényiho a Takácse, jímž se otevírala možnost stíhat závažné politické zločiny spáchané mezi 21. prosincem 1944 a 2. květnem 1990. Soud rozhodl, že zákon je protiústavní z toho důvodu, že by se jím prodloužily promlčecí lhůty platné podle tehdejšího trestního práva. Zákon byl prohlášen za protiústavní právě kvůli tomu, že představoval retrospektivní, ex post facto zákonodárství. Soud ve svém rozhodnutí také shrnul vlastní názor na povahu změn politického režimu v Maďarsku včetně problému právní kontinuity, když stanovil, že „... neexistuje podstatný rozdíl mezi právními pravidly vydanými v období komunistického režimu a po přijetí nové ústavy. Z toho důvodu neexistuje dvojí měřítko při posuzování ústavnosti právních norem ... Ústava a základní zákony, které zavedly revoluční změny ... byly přijaty bez formálních vad, podle zákonodárných pravidel starého režimu a odvozují z nich svou závaznost ...“. Soud navíc odmítl jakýkoli vliv historické spravedlnosti a zvláštních politických podmínek na základní principy právního státu, když prohlásil, že „... právní jistota založená na objektivních a formálních principech má přednost před spravedlností, která je obecně subjektivní a není nestranná“.

Soud použil Kelsenovu normativistickou definici revoluce jako rámce pro vlastní argumentaci. Revoluce je každá nelegitimní změna existujícícho systému práva, tj. probíhající bez ústavně předepsané procedury jako právní diskontinuita. Naproti tomu změny v Maďarsku soud chápal jako proces regulovaný a založený na existujícím právním rámci. Popis změn, s jakým soud přišel, spíše připomíná Hartovo pojetí přechodu, v němž se postupně na základě použití existujících pravidel ustavuje zcela nový právní systém. Deklarovaná protiústavnost retroaktivního zákonodárství vychází z přechodového, nikoli revolučního pojetí změn a odmítá jakoukoli možnost, že by ústavní pořádek vycházel z politické diskontinuity a revolučního zlomu v právním systému.

Argument právní kontinuity a právního státu v případě maďarského ústavního soudu ve skutečnosti maskuje politické revoluční změny. Soud se dokonce pokusil velmi aktivistickým způsobem přispět k probíhajícímu politickému a právnímu přechodu, když sice připustil, že starý systém nebyl založen na principech právního státu, nicméně že nově vznikající systém demokratického právního státu musí striktně tyto principy chránit. Účelem argumentu právní kontinuity jistě nebylo legitimizovat komunistický režim, který byl odsouzen jako právně nihilistický. Soud si sám přisvojil roli, v níž uskutečňoval „politickou revoluci prostřednictvím práva“ a za tímto účelem využíval principy ústavnosti a právního státu. Soud sice odmítl právní nihilismus komunismu, avšak revoluční změnu přísně omezil, když ji ihned podřídil formalisticky pojatým principům právního státu a odmítl nadpozitivisticky založené principy materiální spravedlnosti. Požadavek zohlednit historickou spravedlnost se chápal jako politický diktát.

Toto extrémně formalistické stanovisko a paradox tvorby nového práva pomocí existujících pravidel, jimž se dává zásadně odlišný význam, kritizovali mnozí právní experti i politici z obou částí maďarského politického spektra. Zatímco konzervativní antikomunisté vnímali činnost soudu jako překážku v pokusu vypořádat se s politickými oponenty, liberálové se obávali, že si soud přisvojil příliš mnoho normativní pravomoci v historickém období, které mělo vysloveně provizorní a přechodovou povahu.

Formalistické a legalistické pojetí právního státu maďarským ústavním soudem má mimořádný symbolický význam, protože vylučuje dějiny s jejich požadavkem spravedlnosti z platného systému práva. Dějiny jsou subjektivní, přítomnost je naproti tomu konstituována právní racionalitou (a soudem) jako objektivní a nestranná. Ve srovnání s tímto formalismem je rozhodování polského Ústavního tribunálu mnohem reflexivnější ve vztahu k „historické subjektivitě“ a jeho nálezy nestaví historickou spravedlnost do tak ostrého protikladu k právnímu státu. Nicméně v případě retroaktivní trestní spravedlnosti tribunál již v srpnu roku 1990 rozhodl, že princip zákazu retroaktivity tvoří důležitou součást principu právního státu, jak byl zmiňován v ústavním dodatku k článku 1 tehdejší ústavy. Podle nálezu tribunálu ve věci zákona, jímž se snižovaly starobní důchody bývalých komunistických funkcionářů, jsou takové zákonodárné dodatky neslučitelné s článkem 1, a proto jsou protiústavní a neplatné. Tento nález je překvapivě konzistentní s principem zákazu retroaktivity, jak ho zformuloval tribunál ještě během existence komunistického režimu v roce 1986, kdy zdůraznil, že tento princip „... představuje základní princip právního řádu. Vychází z takových hodnot jako jsou právní jistota, stabilita právních úkonů a ochrana práva“.

Ústavní a právní diskontinuita: materiální a formální pojetí legality v nálezech Ústavního soudu ČR

V případě rozhodování Ústavního soudu ČSFR a později Ústavního soudu České republiky jsme svědky mnohem pružnějšího přístupu k problému historické spravedlnosti, právní jistoty a retroaktivního zákonodárství. Ústavní soud ČSFR se těmito problémy zabýval ve svém nálezu týkajícím se lustračního zákona. Když soud posuzoval ústavnost tohoto zákona, musel se proto s problémem diskriminace a perzekuce ve svém nálezu vyrovnat. Soud přijal za vlastní argument, podle něhož lustrace zabraňovaly destabilizaci nově vznikajícího demokratického režimu. Namísto sledování formalistických důkazů nález soudu obsahuje silný argument, podle něhož utváření právního státu ve skutečnosti vyžaduje, aby se zavrhlo formálně legální pojetí právní kontinuity s totalitním právním systém, který je založen na zcela odlišných politických hodnotách. Soud sice uznal formálně normativní kontinuitu právního řádu Československa před i po roce 1989, avšak odmítl možnost, že by právní normy bylo možné interpretovat nezávisle na hodnotovém systému liberálně demokratického právního státu. Diskriminační opatření obsažená v lustračním zákoně podle soudu nijak nezpochybňují základní účel zákona, kterým je právě ochrana principů a hodnot, na nichž stojí demokratický právní stát. Ústavní soud tak přejal silný argument pro politiku dekomunizace, který se v základních obrysech kryje s argumenty požadujícími např. politiku denacifikace v německých podmínkách po roce 1945.

Narozdíl od formalistického přístupu maďarského soudu československý a, později, český ústavní soud upřednostnily tu interpretaci politických a právních změn, která vychází z předpokladu politické a materiálně právní diskontinuity mezi komunistickým a demokratickým právním systémem. Ústavní zákony přijaté po roce 1989 a obzvlášť Listina základních práv a svobod zásadně změnily hodnotový systém a podstatu ústavního a právního pořádku. Rozdíl mezi formální legalitou (která zahrnuje prvky právní kontinuity) a materiální legalitou (která je vzhledem k odlišnému hodnotovému základu zdrojem diskontinuity mezi demokratickým právním státem a totalitním právním systémem) je argumentačním pilířem nálezu ve věci lustračního zákona a později se na něj odvolávají i další důležité nálezy Ústavního soudu ČR. Politická diskontinuta v nich definuje změny v hodnotách a principech, jimiž se řídí nový ústavní a právní systém a formálně legální kontinuita nesmí tyto hodnoty omezovat.

Není bez zajímavosti, že nález Ústavního soudu ČR z prosince roku 2001, který se opětovně zabýval ústavností v té době již několikrát prodlouženého a časově neomezeného lustračního zákona, obsahuje zmínku o sporu Vogt v. Německo, jenž se svého času dostal až před Evropský soud pro lidská práva ve Štrasburku a ve kterém šlo o obdobné problémy spojené s denacifikační politikou. Nález Ústavního soudu ČR v této souvislosti poznamenává, že demokratický stát může od státních úředníků vyžadovat loajalitu vůči ústavním principům, na kterých je založen, aby se zabránilo opětovnému kolapsu demokratického režimu, jaký postihl například výmarskou republiku. Soud ve svém nálezu z roku 2001 sice zmínil, že v budoucnosti je možné očekávat, že pominou důvody ospravedlňující existenci lustračního zákona. Nicméně zdůraznil, že v danou chvíli se jedná o způsob, kterým demokracie chrání sama své zřízení, a proto lustrační zákon není protiústavní.

Právní kontinuita přerušena nadpozitivistickým právem: německé lekce z právní filosofie

Německý přístup k potrestání politických zločinů byl bezesporu nejaktivnější ze všech středoevropských zemí. Byl to ještě parlament NDR kontrolovaný komunistickou stranou (SED), který v listopadu 1989 ustavil výbor pro stíhání trestné činnosti související se zneužíváním moci, korupcí a falšováním volebních výsledků. Stranická elita se snažila zachránit vlastní politickou existenci tím, že svolila k trestnímu stíhání svých členů. Tato politika vyústila v dočasné uvěznění několika členů předsednictva SED již během prosince 1989. Po svobodných volbách v roce 1990 všechny demokraticky zvolené strany ve východoněmeckém parlamentu podporovaly politiku trestní spravedlnosti a stíhání zločinů komunismu. Následná smlouva o sjednocení země tuto politiku přejala s tím, že trestní stíhání jednotlivých osob bude probíhat podle trestního zákoníka, jenž byl platný na území SRN. Na občany bývalé NDR se podle této smlouvy následně vztahovala ustanovení zákona, jenž nebyl v době spáchání domnělých trestných činů platný na území jejich státu, takže je možné hovořit o spravedlnosti přicházející zvnějšku, podle níž se nakonec trestně stíhaly a trestaly politické zločiny komunismu jako např. střelby na hranicích bývalé NDR, volební manipulace, zneužití moci atd.

Zvláštní pozornost původně vyvolávala hospodářská kriminalita a falšování místních voleb v květnu 1989. Ve sjednoceném Německu, které přejalo politiku retributivní trestní spravedlnosti iniciovanou ještě ústavními orgány bývalé NDR, byl v roce 1994 ustaven zvláštní vyšetřovací orgán, jehož činnost byla omezena na dobu 5 let a jehož cílem bylo stíhat politické zločiny politických představitelů bývalé NDR. Výsledky vyšetřování byly nicméně zklamáním, protože z celkově 22 765 vyšetřovaných případů pouze 565 nakonec vedlo k trestnímu řízení a jen ve 20 případech skončili viníci ve vězení.

Co se týče problému retroaktivity, Německo přijalo politiku, která zahrnovala prodloužení promlčecích lhůt a rekriminalizaci dříve zákonného jednání. Obdobně jako v poválečném post-nacistickém západním Německu zákonodárci po roce 1989 nakonec prodloužil promlčecí lhůty pro zločiny spáchané v období 1949-1990 po dobu 10 let, takže jejich vypršení spadalo do doby 10. výročí sjednocení Německa v říjnu 2000. V případě trestného činu vraždy byla tato lhůta prodloužena do roku 2030. Německý zákonodárce tak vytvořil právní fikci, o níž se v postkomunistických zemích často diskutovalo a která vychází z toho, že systém komunistické justice byl, obdobně jako nacistický systém, založen na arbitrárním zneužívání moci a pošlapávání základních principů řádného soudního procesu.

Ačkoli je retroaktivní rekriminalizace jednání výjimečným opatřením, lze se s ní setkat v procesech postkomunistických právních transformací. Tento přístup je typický obzvlášť pro německé soudy posuzující politické zločiny komunismu a závažná porušení lidských práv jako například střelby na hranicích bývalé NDR. Opět obdobně jako po roce 1945 byl i po roce 1989 tento přístup založen na přijetí nadpozitivistického pojmu spravedlnosti. Spolkový ústavní soud a trestní justice se tak uchýlily k praxi, kterou lze označit jako návrat Radbruchovy formule. Tato formule se původně používala ke stíhání nacistických politických zločinů včetně konfiskací majetku. Ačkoli právní řád bývalé NDR technicky umožňoval a ospravedlňoval střelby na hranicích, soud argumentoval, že toto ospravedlnění je neplatné, protože odporuje nadpozitivistickému principu spravedlnosti, jak je inkorporován v mezinárodních smlouvách o lidských právech a standardech, k nimž se bývalá NDR přihlásila.

Odkaz na Radbruchovu formuli je přitom možné nalézt již v prvoinstančním rozhodnutí prvního procesu v případu střelby na hranicích NDR, který projednával krajský soud od 2. září 1991. Předsedající soudce Theodor Seidel použil tuto formuli, když došel k závěru, že nikdo se nemůže spoléhat na zákony, které byly v příkrém rozporu s principy právního státu a vydány státem, který neměl žádnou legitimitu. Ačkoli Spokový soudní dvůr (Bundesgerichtshof) se k této Seidelově nadpozitivistické, morálně politické argumentaci postavil ve svém odůvodnění kriticky, ve skutečnosti podpořil názor, podle něhož samotný fakt, že jedinci ze zákona vykonávali příkazy nadřízených, nelze použít k obhajobě nebo ospravedlnění jednání, které by se jinak považoval za trestné. Soud založil své rozhodnutí především na platném právu bývalé NDR a použití formule do značné míry marginalizoval.

Ústavní soud se později přiklonil k Radbruchově formuli ve svém nálezu, podle něhož občané NDR nemohli mít legitimní důvěru v existující právní systém vzhledem k jeho nedemokratické povaze a kvůli tomu, že odporoval základním principům mezinárodních úmluv o lidských právech. Podle tohoto nálezu ústavní zákaz retroaktivity v článku 103, odst. 2 Ústavy nebyl nijak porušen, protože občané NDR nemohli očekávat, že jednání definované jako hrubé porušení mezinárodně chráněných lidských práv, ačkoli bylo podle komunistických zákonů legální, nemůže být předmětem trestního stíhání. Legitimní důvěra v právo může podle soudu existovat pouze tam, kde jsou zákony tvořeny podle demokratických pravidel. Samotný zvyk poslušnosti vůči existujícím právním pravidlům nezaručuje ochranu před trestním stíháním.

22 komentářů:

Jiří Přibáň řekl(a)...

Upozornění: vážení přátelé, do 21. června nebudu mít přístup na internet, takže nebudu moci ani blogovat.
Prosím tedy o strpení v odpovědích, k nimž se dostanu někdy ke konci příštího týdne.

david kosar řekl(a)...

Dobrý den,

Mockrát děkuji za velmi zajímavý post. Vzhledem k tomu, že se k němu zatím nikdo nevyjádřil (doufám, že je to dáno především Vaším oznámením, že nebudete moci do 21. 6. reagovat na případné podněty), mám poněkud více dotazů a jednu malou připomínku.

Dotazy:

1. Sdílíte také názor, že odlišná řešení v Maďarsku a Polsku na jedné straně, a v bývalé NDR a ČR, na straně druhé, je dána způsobem přechodu k demokratickému režimu – tedy formou „kulatých stolů“ v prvních dvou případech, a formou „revoluce“ v druhých dvou?
2. Chtěl jsem se zeptat, jak hodnotíte druhý lustrační nález ÚS, který byl podroben poměrně zdrcující kritice z pera Z. Kühna (in Pocta Vladimíru Mikule k 65. Narozeninám, ed. Oto Novotný (Praha: ASPI Publishing, 2002, str. 361-382)). Z vašeho příspěvku v Systems of Justice in Transition: Central European Experiences Since 1989 (Ashgate, 2003) mi přijde, že hodnotíte i druhý lustrační nález ÚS kladně.
3. Souhlasíte s názorem, že ÚS v druhém lustračním nálezu přišel s variantou „political question doctrine“, jak tvrdí David Robertson (na základě níže reprodukované citace „určení stupně rozvoje demokracie v určitém státě je otázkou bytostně sociální a politickou, nikoli ústavně právní. Ústavní soud tudíž není schopen tvrzení o "dovršení" či naopak o "nedovršení" demokratického procesu prostředky, které má k dispozici, přezkoumat“? Pokud ano, považujete tento přístup ÚS za správný?
4. Existuje podle Vás jiná alternativa kromě Radbruchovy formule, která by zabránila tzv. „validity trap“, tj. situace kdy považujeme za jedinou podmínku normativního působení právního předpisu splnění formálních požadavků pro jeho platnost?
5. Radbruchova formule se z principu aplikuje jen za výjimečných okolností. Moje otázka zní, jestli má vůbec smysl dávat tuto pravomoc soudcům, když soudci právě za výjimečných okolností téměř vždy selhali (ať už v dobách nacismu nebo komunismu či v dávných dobách za francouzské revoluce; vzácnou výjimkou je sympatický odpor soudců v JAR během apartheidu)? (což obsahuje i otázku, zda-li je Radbruchova formule aplikovatelná jen ex post facto po změně režimu, nebo i, byť jednotlivými soudci, již v „reálném čase“ působení těchto norem - před změnou režimu) Právě z tohoto důvodu řada akademiků např. v USA přiznává soudům v dobách krize minimální roli a spoléhá spíš na mimosoudní (tj. zejména institucionální) mechanismy (jednotlivé návrhy pěkně shrnuje David Dyzenhaus in: "Schmitt V. Dicey: Are States of Emergency inside or Outside the Legal Order?," Cardozo Law Review 27, no. 5 (2006)).

Snad jsem Vás nezahltil příliš mnoha otázkami, které jsou poněkud eklektické, poněvadž jsem je psal tak jak mi přišly na mysl. Předem děkuji za odpověď.

A ta malá připomínka:

Dovolím si nesouhlasit s tvrzením, že ve Vámi zmiňované kauze Vogt v. Německo „šlo o obdobné problémy spojené s DENACIFIKAČNÍ politikou“. Ve skutečnosti paní Vogt byla shledána nezpůsobilou k výkonu funkce učitelky na druhém stupni (tj. v německých podmínkách zaměstnance ve veřejné správě) a posléze propuštěna, neboť byla v minulosti členkou Deutsche Kommunistische Partei - "DKP", tedy KOMUNISTICKÉ strany Německa, a tudíž nesplnila podmínku loajality k Německému státu. Celá litigace na téma loajality ke státu v Německu vyplývá z tzv. Dekretu o loajalitě zaměstnanců ve veřejné správě z roku 1972, jenž byl přijat Willym Brandtem v reakci na studentské bouře a vzestup politického terorismu v Německu, a tudíž podle mě nemá s denacifikací nic společného (blíže k tomu Kommers, Donald P. The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany. 2nd ed. Durham [N.C.]: Duke University Press, 1997, str. 229-237).

Jiří Přibáň řekl(a)...

Ad David Kosař:
Děkuji za reakci. Nejprve snad abych vysvětlil tu Vaši připomínku: text, který jsem vybíral, je z kapitoly, ve které se zabývám mimo jiné i srovnáváním denacifikace a dekomunizace, resp. pokouším se vysvětlit, proč přes mnoho podobných rysů je třeba považovat tyto procesy za různé a v některých ohledech zcela protikladné (a bohatě přitom cituji právě i z Kommerse, který případ Vogt popisuje). Poznámka o denacifikaci tak může působit poněkud zavádějícím dojmem, ale z původního textu (ve kterém jsou i příslušné citace) je jasné, že právě tato otázka personálního prověřování státních zaměstnanců z hlediska jejich politických aktivit a názorů (minulých či přítomných)je cosi, v čem se dekomunizace a denacifikace sobě blíží a dokonce jsou blízké některým zákonným opatřením ve stabilizovaných demokraciích. Odtud také pramení odkaz na "Democracy defending itself".

Co se týče dotazů:
Ad 1) Naprosto sdílím tento názor a v knize dokonce tvrdím, že vnitřní dynamika politických přechodů v letech 1988-90 předurčila způsoby, jak se tzv. "vyrovnávat s minulostí". Lustrační zákon by v Maďarsku působil absurdně, i když se o něj někteří politici z MDF snažili. Na druhou stranu je patrné, že revoluční změna, jaká proběhla například v NDR nebo Československu, vedla k zapouzdření neostalinské komunistické strany, která okupuje podstatnou část levicového politického spektra.
Ad 2) Článek Z. Kuhna jsem nečetl, takže nemohu soudit, a v mé kapitole v knize Systems of Justice in Transition se tímto nálezem zabývám, jak určitě víte, jen okrajově: považuji ho nicméně za velice problematický, protože fakticky popírá původní účel lustračního zákona jako časově jasně ohraničeného aktu, který je ospravedlněn přechodovou fází v budování demokratického právního státu. Myslím si to i přesto, že ÚS si dělá v argumentaci "zadní vrátka", když zákon taktéž považuje za přechodné opatření.
Ad 3) Myslím, že David Robertson k problému lustrací přistupuje z politologického hlediska (což je vzhledem k jeho akademického profilu pochopitelné)a tím možná zbytečně vyostřuje rozdíl politického a ústavněprávního kontextu. ÚS si především v prvním období vytvořil velmi silnou interpretační pozici, která se bezprostředně a mnohdy kontroverzně zabývala politologickými či historickými tématy (viz nejen lustrace, ale i nález ohledně zákona o protiprávnosti komunistického režimu, restituce atd.). Sám jsem byl v minulosti k některým nálezům dost kritický, takže si nemyslím, že by to vždy byl správný přístup. Na druhou stranu ale soud ani nemůže postupovat jinak například v otázce ústavnosti volebního zákona a musel postavit vlastní, ústavní definici toho, co politologové popisují jako "většinový", resp. "poměrný" volební systém. Podle mne je to jen důkaz toho, že v právním státě nakonec každá politická otázka má svou ústavněprávní formu.
Ad 4 a 5)
Radbruchova formule je klasické ex post facto pravidlo, které řeší otázku nápravy minulých křivd. Není to však jen opatření nějaké restituční spravedlnosti, ale také důležitý právní princip, který například v systému common law soudci běžně aplikují coby tzv. "natural justice". Tady na to není prostor, ale srovnávací analýza Radbruchovy formule s "natural justice" v common law by jistě byla zajímavá.
V mimořádných situacích se pochopitelně moc soudní stává nejslabší součástí celého ústavního systému, a proto je spíše akademická otázka, kdo nakonec chrání ústavu ve výjimečném stavu. Dyzenhaus, o kterém se zmiňujete, na tuto otázku dává vlastně velmi konvenční odpověď. Podle mne je důležité uvědomit si, že onen Schmittův "výjimečný stav" není jen nějakým stavem zhroucení politických institucí a jejich běžného fungování, ale současně i vnitřní součástí právní normativity - normativita nikdy není prázdná, ale vždy předpokládá nutnost rozhodnout.

Tomáš Sobek řekl(a)...

ad jiří přibáň
"Radbruchova formule je klasické ex post facto pravidlo ..."
Myslím, že Radbruchova teze nám říká, že platnost práva není nikdy definitivní. Není determinovaná pouze uznáním aktuálním společenstvím, ale je vždy podmíněná ratifikačním uznáním následujících společenství.

Jiří Přibáň řekl(a)...

Ad Tomáš Sobek:
To, co říkáte, je zajímavý pokus otevřít diskuzi o Radbruchově formuli jako pravidlu vyjednávaném v časově i normativně proměnlivém interpretačním společenství. Mně je to samozřejmě sympatické, ale ona ta formule je vlastně jen podpůrná a ve své podstatě nijak originální, protože se opírá o princip spravedlnosti jako formální rovnosti před zákonem. O možnosti a rozsahu jejího použití je tedy třeba neustále vyjednávat, ale obsah i metoda (Radbruchova f. je vždy podpůrná a aplikovatelná jen v případě "hrubého" porušení rovnosti před zákonem) jsou předem dané.

Tomáš Sobek řekl(a)...

ad jiří přibáň
Radbruchovu formuli můžeme chápat konzervativně jako defenzivní strategii, tedy jako pokus zachránit z určitého chápání právního pozitivizmu co nejvíc. Ale také ji můžeme chápat jako výzvu k rekonceptualizaci právního pozitivizmu. Pokud se neomezíme pouze na uznání aktuální komunitou, ale budeme uvažovat i uznání anebo naopak odmtnutí následující komunitou, tak se můžeme legitimně ptát, proč neuvažovat i kontrafaktuální komunity za idealizovaných podmínek. Zdá se, že přechod od teorie pozitivního práva k teorii společenské smlouvy může být překvapivě plynulý.

Jiří Přibáň řekl(a)...

Ad Tomáš Sobek:
Určitě, ale potom je třeba odlišit pragmatické použití formule politickým společenstvím od její normativní formy. Máte pravdu, když říkáte, že se vlastně jedná o jakousi "permanentní společenskou smlouvu", která může kontrafakticky předznamenávat i budoucí politická společenství. Nemyslím si ale, že by Radbruchova formule nějak významně přispěla k idealizovanému modelu společenské smlouvy (jestli Vám dobře rozumím, máte na mysli idealizované podmínky, jaké definuje například Habermas). Spíše se jedná o aplikaci těchto podmínek, konkrétně podmínky vzájemné rovnosti.

Tomáš Sobek řekl(a)...

ad jiří přibáň
Pokud budeme uvažovat tak, že nemáme odpovědnost pouze k naší aktuální komunitě, tedy pokud rozšíříme pojem MY i na ty, kteří pro nás dosud byli jen ONI, pak rozdíl mezi pragmatickým a normativním nebude tak naléhavý. Nějaký akt je pro nás v nesnesitelném rozporu se spravedlností, protože se s NĚKÝM zachází jakoby to bylo NĚCO. Dovedeme si ale kontrafaktuálně představit situaci, kde se vymění role, což je předpoklad empatie a uznání JINÉHO. Naše aktuálně platné právo je jenom historická nahodilost, a proto nemůže být univerzálním ospravedlněním. Právní pozitivizmus není ani tak teorie platnosti práva jako spíše teorie toho, jak jedno platné právo nahrazuje jiné platné právo. Platnost chápeme až v procesu toho, jak uniká. Ale máte pravdu, že o tom Radbruchova formule není.

Jiří Přibáň řekl(a)...

Co píšete, zní velmi zajímavě a je to docela i blízké tomu, co jsem se kdysi snažil popsat v závěrečné kapitole své knihy Suverenita, právo a legitimita, která ovšem trpí všemi neduhy habilitační práce. Pokud bychom přijali Vaši interpretaci, základní otázka zní, co udržuje platnost pozitivního práva v takto diskurzivně dynamickém prostředí. Nemůže to být ani text, ani transcendentálně platné principy, ale síla přesvědčivosti (persuasive force), která je anonymní a v rámci interpretačního společenství (jakým je i národ) se neustále přelévá.
Dnes se to například ukazuje v tom, jak všichni přebírají argumentační strategii prostřednictvím lidských práv. Zformulujete-li svůj požadavek v jazyce lidských práv a diskriminace, máte mnohem větší šanci zvítězit v právním sporu.
Toto pojetí práva například převrací celou Dworkinovu teorii založenou na představě, že existují jakési principy konstituující politickou společnost. Všechny principy jsou naopak jen okamžitým výsledkem nejsilnějšího argumentu. Všimněme si, jak se v těchto pohledech filosofie práva i jazyka blíží některým Foucaultovým myšlenkám o dispozitivu moci.

Tomáš Sobek řekl(a)...

ad jiří přibáň
Jistě znáte Dworkinův článek o metaetice "Objectivity and Truth: You'd Better Believe it" Dworkin zde paušálně kritizuje všechny etické nonkognitivisty, subjektivisty a anti-realisty. Na to velmi podrážděně reagoval Simon Blackburn: "Pondering this, I begin to think that the real agenda is not cognitivism or realism or objectivity, but rather the need to defend a kind of arid legal intellectualism. Lawyers are happy with certain sources of authority: texts, and the best theories of them. They cannot happily work with emotions, instinct, imagination and culture." Jenomže já si myslím, že za tím, čemu Vy říkáte síla přesvědčivosti, jsou nakonec ze všeho nejvíc právě kolektivně sdílené emoce, instinkty, imaginace a kultura. Diskurz lidských práv je především přehlídka klíčových slov, které dokáží vyvolat kulturně podmíněné emotivní reakce. David Hume by řekl, že tyto sentimenty dávají důvodům sílu.

Jiří Přibáň řekl(a)...

To, o čem píšete, má velice blízko k velkému filosofickému tématu, totiž "předsudku" a jeho místu v naší moderní racionální kultuře, jejímž je právo jedním z pilířů, podobně jako třeba byrokracie nebo věda. Gadamer a po něm (ale samozřejmě i před ním) mnozí další to řeší hermeneutickým obratem a zdůrazněním vlivu kultury ve zdánlivě racionalistickém diskurzu. To téma emocí či instinktů (analyzované i dalšími skotskými osvícenci, nejen Humem)bychom tedy mohli redefinovat jako vztah předsudku a právního soudu. Pak vidíme, jak se kognitivismus "rozředí" ve své vlastní kultuře.
Mimochodem, ten pojem síla přesvědčivosti pochází z Fishovy Is There a Text in this Class? (persuasive force).

Tomáš Sobek řekl(a)...

ad jiří přibáň
Ano, tyto předsudky "racionálního základu" mají celou řadu forem. Můžou se projevovat i v tom, že se nedokážeme smířit s tím, že něco je pouze historická nahodilost, ale snažíme se to prezentovat jako logickou nutnost. Tak třeba je obecně známo, že Karel Marx se výrazně inspiroval evoluční teorií Ch. Darwina. Když ale poslal Darwinovi výtisk svého Kapitálu s vřelým věnováním, ten mu jen suše odepsal: "Though our studies have been so different, I believe that we both Earnestly desire the extension of Knowledge." Darwin byl přesvědčen, že neexistuje nic takového jako evoluční nutnost. Kdybychom evoluční proces spustili znovu od počátku, nejspíš by to dopadlo jinak. Věty jako "The socialism is indeed the logical outcome of evolution." chápal jako nepochopení své teorie. Ale v jejich korespondenci mě zaujala i jiná věc. Totiž, že Marx byl mnohem méně ochotný k osobním kompromisům. Zvláště pak v otázce vztahu ke křesťanství. Darwin odepisuje Marxovi: "Why should you be so aggressive? Is anything gained by trying to force these new ideas upon the mass of mankind? Are the masses yet ripe for it?" A také mu napsal: "It has been always my object to avoid writing on religion. I may have been unduly biassed by the pain which it would give some members of my family, if I aided in any way direct attacks on religion." Něco takového bylo pro Marxe jen nedůsledné tolerování iracionality. Ale to jsem už zase off-topic.

Jiří Přibáň řekl(a)...

To sice ano, ale názorová nesnášenlivost je u ateistických vědců docela dost rozšířená - všimněte si Richarda Dawkinse, o jehož evoluční teorii si netroufám diskutovat, ale jehož útoky proti víře jsou za hranicí obecného vkusu a vlastně směšné. Ostatně, kdykoli se pouští do analýzy kultury a zavádí pojmy jako např. "mem", zní úplně stejně jako misionář nebo ti, které Nietzsche svého času označoval za "asketické kněze" a myslel jimi filosofy, vědce a ideology.
Ukazuje se tady, že rozum a úsudek jsou si mnohem vzdálenější, než bychom si společně s Kantem a dalšími přáli.

Tomáš Sobek řekl(a)...

ad jiří přibáň
Memetika (teorie memů) nám říká, že studium mechanizmů toho, jak se kultura šíří, je samo o sobě zajímavé a přínosné. Tak například se ukázalo, že šimpanzi mají ve srovnání s člověkem chudou kulturu nikoli proto, že jim chybí invence (oni jsou jako jednotlivci až překvapivě invenční), ale proto, že nemají tak efektivní metody sociálního učení jako člověk. Ovšem bylo by naivní si myslet, že memetika může vysvětlit tak komplexní kulturní fenomény jako je náboženství. Jinak samozřejmě platí, že evoluční teorie kultury podléhají kulturní evoluci stejně jako všechna velká vyprávění o našem původu. :) Memetická pozn. Někteří filozofové se proslavili hlavně tím, že formulovali dobře zapamatovatelné slogany. Třeba "Meaning is use."

Jiří Přibáň řekl(a)...

Na celé teorii mémů jsou podle mne nejdůležitější dvě věci: rozum je vysvětlitelný z kultury (to ale říká už Cassirer) a funkce předchází substanci (to je zase obecný poznatek evoluční teorie).
Zásadní problém je ale s klasifikací mémů, resp. zda do ní patří ideologická schémata, různé typy argumentů, mýtická vyprávění atp. Tato neujasněnost společně s předpojatým ostnem v Dawkinsově evoluční teorii podle mne hodně oslabuje význam memetiky jako takové.
To nám ale nebrání, abychom takové mémy nedešifrovali například i v systému pozitivního práva: např. "trest smrti je nehumánní", "svoboda projevu je zaručena", atp.

Tomáš Sobek řekl(a)...

ad jiří přibáň
Upozorňujete na závažný problém memetiky. Původní idea byla v tom, že úspěšnost kulturních prvků můžeme lépe vysvětlit efektivitou jejich přenosu (replikace) než jejich obsahem. Nepochybuji, že to platí např. o populární muzice. Prostě některé refrény jsou více nakažlivé ("chytlavé") než jiné, a to bez ohledu na obsah textu. Potíž je v tom, že kultura není jen prostý soubor atomárních prvků, ale vyvíjí se a působí systémově. Z tohoto důvodu memetici zavedli pojem "memplex", což má být komplex memů, např. religiózní, politický, filozofický nebo třeba právní systém. Jenomže memplex je něco, co se vymyká metodám memetiky. Úspěšnost politického systému nelze vysvětlit pouze tím, že má chytlavé slogany. Nebo ano? Můžeme např. nástup nacizmu vysvětlit memeticky?

Jiří Přibáň řekl(a)...

Ono se jedná o problém kultury vůbec a o tom je částečně i ta moje kniha o právním symbolismu: jak je možné, že se některým "sloganům" v ústavních a právních dokumentech přikládá takový význam, přestože jejich vliv na právní normativitu je buď nulový, nebo nepřímý?!
Odpověď: tyto slogany či ustanovení korespondují s obecnější komunikací kulturního systému a závisí na nich sebereflexe a sebeidentifikace politického společenství.
Problém: jak se mění tato původně expresivní komunikace na hodnotové soudy.
Odpověď: právě v této schopnosti převést expresivní komunikaci kultury na evaluativní rovinu a vyjádřit je v kódu "dobrý/špatný" (či "dobrý/zlý") spočívá funkce morálního systému v moderní společnosti.

Kultura a její přežití nespočívá potom ani tak v racionálně zdůvodněné přesvědčivosti, ale spíš v komunikační flexibilitě. Nemusím nutně zvítězit v konkrétní argumentační bitvě, ale stačí, když je můj jazyk lépe "přeložitelný" do jiných jazyků. Představme si například, jakou práci by asi dalo O. W. Holmesovi vyznat se v dnešních judikátech Nejvyššího soudu a jestli by se mu to vůbec podařilo?!

Tomáš Sobek řekl(a)...

Faktem ale je, že chápání ideologie jako nákazy je zcela běžné a v některých ohledech i výstižné. Pojmy jako třeba epidemie, vývojová stádia, virulence, vakcinace, rezistence, imunitní odpověď, oslabený organizmus, sekundární infekce, hostitelské prostředí, apod. mohou být v kontextu teorie ideologií užitečné.

Tomáš Sobek řekl(a)...

ad jiří přibáň
Jenomže tím se dostáváme k ještě obecnějšímu problému. Je rozumění jazykový problém? Podle toho, co píšete, tak vlastně není. Wittgenstein se posunul od Traktátu k Filozofickým zkoumáním především v tom, že rozumění není o vztahu jazyk/svět, ale o naší praktické orientaci ve společenských institucích (Lebensform). Pokud je rozumění redukovatelné na přeložitelnost, pak nikoli z jednoho jazyka do druhého, ale z jedné životní formy do druhé. O. W. Holmes by se orientoval v judikátech NS jen tehdy, pokud by se orientoval v naší společenské realitě.

Jiří Přibáň řekl(a)...

Zrovna jsem si na léto připravil Wittgensteinovu Modrou a hnědou knihu, takže ta poznámka mě velmi zajímá.
Jistě znáte Gellnerovu kritiku Wittgensteina v posmrtně vydaném svazku Language and Solitude (pokud se nemýlím, vyšlo to i česky). Tam W. napadá za to, že naše myšlenkové procesy se podle něho nemusejí z ničeho zodpovídat a že se W. zcela vyhnul problému validace našich "myšlenkových stylů". Gellner dokonce Wittgensteinovu filosofii z období Zkoumání prohlašuje v jednom místě za populistickou, když analyzuje, jak jsou lidské myšlení a řečové hry podle W. zakomponovány v "systémech sociálních zvyků". Gellner touto svéráznou interpretací Wittgensteina č. 2 pochopitelně sledoval především kritiku těch filosofických a sociálněvědních směrů, které myšlení považují za pevně zakořeněné v určité kulturní tradici a bez schopnosti transcendovat tyto kulturní meze.

Klasicky řečeno, je to, co myslíme a říkáme, JENOM kulturní zvyk, a nebo existují nějaké transcendentálně platné podmínky myšlení? A není věda se svými nároky univerzální platnosti a verifikovatelnosti také jen jedním z mnoha sociálních konstruktů? A jakou platnost si potom může nárokovat právní věda? Wittgenstein nám vlastně ve Zkoumáních potvrzuje podezření, že porozumění je záležitostí sociální adaptace.

Tomáš Sobek řekl(a)...

ad jiří přibáň
LW sice říká, že sémantika je vázána na gnozelogii: "The meaning of a statement is the method of its verification." Jenomže má za to, že rozumění není problém sémantiky, ale pragmatiky: "Don´t´ask for the meaning, ask for the use."
A nakonec dochází k tomu, že jazyková praxe není autonomní, ale dává nějaký smysl pouze jako součást široké palety společenských praktik: "The speaking of a language is a part of an activity, or of a form of life." Celou úvahu ale dotáhl až Crispin Wright: "[I]t is a community of assent which supplies the essential background against
which alone it makes sense to think of individuals’ responses as correct or incorrect. ... None of us can unilaterally make sense of correct employment of language save by reference to the authority of communal assent on the matter;
and for the community itself there is no authority, so no standard to meet."
Závěr? Neptej se na jazyk, ptej se na demokracii. :)

Jiří Přibáň řekl(a)...

Ten závěr s demokracií je moc pěkný, protože spojuje politickou kulturu s jejím "pragmatickým užitím". Shodou okolností jsem teď psal esej pro Salon Práva, na úplně jiné téma - Adornovu kritickou teorii, a docházím tam k závěru, že jsme sice převzali mnohé z Adornova slovníku, ale používáme ho ve zcela protikladném smyslu.
Myslím, že jste hezky ukončil tuto naši výměnu názorů a poznámek, a proto navrhuji přesunout se k poslednímu postu, který jsem připravil.