pátek 8. června 2007

Právní symbolismus-duch zákonů, nacionalismus a ústavní patriotismus

Ve třetím postu se zaměřím na „ducha zákonů“, což je pojem, který má v právní filosofii dvojí význam: buď se jím rozumí interpretační režim v systému pozitivního práva, anebo se jím rozumí samotné mimo-legální základy práva. Kapitola vychází z genealogické analýzy, zmiňuje se o antické filosofii, ale především se zaměřuje na ideologickou manipulaci Montesquieovým pojmem „ducha zákonů“ v romantické filosofii i jurisprudenci. Následující příspěvek jsem vybral tak, abych zdůraznil tyto kritické momenty v mém textu, a doufám, že vás opět zaujme jako předchozí posty.

... Ve slavné polemice proti Thibautově návrhům zavést pro všechny německé státy kodex občanského práva argumentoval F.K. von Savigny, že všechny takové kodifikace musí nejprve zohlednit a uznat jedinečného ducha, názory a přesvědčení určitého národa, tj. národní vědomí (Volksbewusstsein). Kodifikované právo mělo vyjadřovovat zvláštní étos národa, který lze vysledovat v dějinách, mytologii, náboženství, zvycích nebo lidových pověstech. Ve srovnání s osvícenským právním racionalismem se jedná o zcela nový přístup, podle kterého zvyky a lidová víra jsou skutečnou mocí v pozadí pozitivních zákonů. Zákonodárcova vůle má postupovat podle ducha národa, který se projevuje v národní kultuře. Právo je výsledek specifického charakteru národa stejně jako jazyk, mravy a lidové pověsti. Uzákoněné právo musí respektovat právní zvyky a tradice.

Podle tohoto názoru se předpokládá, že zákonodárce bude věrně reprezentovat ducha národa a přizpůsobovat mu zákonodárnou činnost, protože se jedná o nejvyšší pramen práva. Takový požadavek se však musí potýkat s obecnou dějinnou tendencí, podle níž se moderní racionálně organizované právní systémy postupně vzdalují od zvyků a národních kořenů. Namísto lidové moudrosti jsou to právní experti, kdo odborně organizuje a v praxi vykonává právnické vědění. Duch národa se v moderní společnosti obtížně rozpoznává, což je typické pro komplexní právní systém, který si žádá odborné právní znalosti a je vzdálen „obecnému vědomí“ národa.

Právo by nicméně mělo zohlednit dějiny národního ducha. Romantický étos historické právní školy představované Savignym, Puchtou a později Gierkem a Mainem proto založil historické metody jako nejdůležitější nástroje právní vědy. Narozdíl od Hegelovy právní filosofie přesunula historická škola teoretický zájem od státu ke spontánní evoluci zvyků a tradic dějinných národů. Obsah existujícího práva měl respektovat charakteristiky a tradice určitého lidského společenství. Podobně jako jazyk a další kulturní systémy se i právo považovalo za to, co organicky vyrůstá z dějin různých národů ve smyslu ethnos – společenství sdíleného jazyka, tradic, zvyků, náboženství, území a rasy nebo etnicity. Podle romantického étosu musí pozitivní zákony vyjadřovat ducha etnického národa. Zvláštní duch národa ve smyslu ethnos je spontánní a tichou silou operující v pozadí pozitivního práva v průběhu národních dějin.

Romantické zduchovění národa končí v moderní politizaci kulturních identit a kultury vůbec. Kultura představuje sdílené hodnoty a symboly národa jako homogenní skupiny odlišné od ostatních národů a jejich hodnot a symbolů. Moderní nacionalismus politicky posvěcuje kulturu. Narozdíl od tradičního člověka, který se klaněl bohům, moderní člověk se klaní kultuře v její totalitě. Politiku považuje za formu specifické, zato však všemohoucí kultury. Moderní etnonacionalismus se rodí z romantické vášně k duchu národa. Romantické studování kolektivních forem života vedlo k tomu, že jedinec se považoval pouze za výtvor svého národa a jeho kultury a dějin. Stoupenci filosofie Volksgeist si přizpůsobili k obrazu svému Montesquieův požadavek, aby občané respektovali a milovali svou politickou společnost, a nakonec dospěli k politickému požadavku „Miluj národ svůj jako sebe sama!“

Ideologie ducha národa projevujícího se v kultuře postupně podřadila regulativní ideu spravedlnosti faktickému životu specifického národa a jeho dějin. Duch národa sestupuje ze svých výšin do oblasti státní moci, aby posílil sám sebe i samotnou instituci státu, a tím zachoval morální a psychologické bohatství a tvůrčí sílu pro budoucí generace. Suverenitu kritického rozumu nahradila faktická rozmanitost života moderních národů a jejich dějin. Univerzalita typická pro osvícenskou racionalistickou filosofii zmizela coby nejvyšší hodnota a nahradily ji romantické partikularismy. Národní se identifikovalo s univerzálním a iracionální kolektivní duch národa s železným zákonem ducha dějin.

Právnické využití pojmu ducha národa je příkladem totalizujícího expresivního symbolismu práva, od kterého se očekává, že uzná národní zvyky, bude z nich vycházet při aplikaci práva a nakonec bude kodifikovat národního ducha v právních kodexech a politických ústavách. Právo má být zrcadlem ducha národa. Národ využívá právní systém ke kodifikaci svého ducha. Legalizace etnické kolektivní identity má důležitou politickou roli, protože primárně kulturní pojem identity proměňuje na kodifikovaná ústavní pravidla.

Ústava národa ztrácí charakter jednoho z mnoha kulturních artefaktů a stává se totální politickou kodifikací kultury a etnické identity národa. Expresivní schopnost práva kodifikovat kulturní svět a jeho tradice se nakonec využívá k pokusu uzákonit jednu obecně závaznou kolektivní identitu politického společenství. Kultura kolonizuje právní systém předpolitickými formami expresivního symbolismu. I když právní kodifikace etnické identity společenství přispívá k pocitu jeho sounáležitosti, legalizuje také etnické a kulturní rozdíly a vytváří „škodlivou strnulost“ v místní, národní i mezinárodní politice.

Nové formy politiky identity „zvyšují staletí staré napětí mezi univerzalistickými principy obsaženými v Americké a Francouzské revoluci a partikularismy národnosti a etnicity ...“ První princip demokratického právního státu, jímž je demos ustavující se prostřednictvím ústavní moci státu, je zbavován univerzalistického étosu. Namísto osvícenské mytologie demokratického politického tělesa vychází romantický pojem ústavy z uznání jedinečných charakteristik určitého ethnos a jeho kultury. ...

Politická společnost konstruující svou identitu tím, že brání a dožaduje se minulých tradic a kolektivních přesvědčení, je ohrožena autoritativní mocí, která může převzít kontrolu nad státem a poté i celou společností. Konzervativní i progresivní komunitaristické politiky etnické identity jsou stejně nebezpečné, protože identitu považují za součást zájmů a cílů politického společenství, nikoli za oblast jeho kultury. Požadují „na určitém teritoriu úplnou harmonii mezi formou sociální organizace, kulturními praktikami a politickou mocí, čímž chtějí vytvořit totální společnost.“ Spekulativní otázka kulturní čistoty se politizuje buď konzervativním heslem „Oddělení, ale rovní“, nebo radikálními dezinterpretacemi multikulturalismu a jejich heslem „Rovní, ale oddělení.“

Komunitaristické etno-ideologie a politické programy slibují návrat k politice žité kulturní zkušenosti a institucím založeným na sdílených tradicích a přesvědčení. Tyto komunitární „retrospektivní utopie“ však předznamenávají autoritářskou moc, která má zajistit politické vyloučení „kulturních cizinců“. Komunitarismus zneužívá kulturu k politické mobilizaci a usiluje o kontrolu politické komunity prostřednictvím politické manipulace kulturních symbolů. Etnický komunitarismus je ideologická reinterpretace kultury, která především odpovídá na požadavky politické moci a uznání. ....

Podle přetrvávajícího filosofického a politického romantismu má národní identita, jak ji utváří historicky jedinečný duch, stabilizovat moderní právní systém. Identita má fungovat jako totalizující normativní vzor pro zákony a být pramenem jejich stability. Komunitaristické ideologie projevující se v různých politikách identity přitom současně využívají právní systém jako nástroj sociální stabilizace a politické manipulace rozmanitých identit. Právní systém má vycházet z kulturní identity a současně ji kodifikovat a upevňovat.

Komunitaristický názor, podle něhož kultura ustavuje lidskou existenci, má závažný politický dopad, protože žádná antropologicky a politicky čistá kulturní sféra neexistuje. Kolektivní identity jsou mnohem více komplexní mocenské vztahy konstruované těmi, kdo kontrolují danou skupinu a své postavení dále posilují tím, že kodifikují závaznou verzi skupinové identity. Politika identity je politika uznání, která z kultury a dějin činí součást politické hegemonie.

Ústavní rozlišení identity demos a ethnos je moderní příklad této politické manipulace identitou. Rozdíl občanskosti a etnicity v kolektivní identitě má důležitý formativní účinek pro národní sebereflexi a politickou integraci i dezintegraci konkrétních národů. Moderní dějiny nacionalismu ukazují politická rizika právní a ústavní kodifikace předpolitické, etnicky založené identity utvářejících se demokratických společností. Nacionalismy mají totalitní potenciál a ústavně etnická kodifikace suverénního lidu nebo ius sanguinis mohou snadno vést k úpadku obecného zákonodárství a různým formám etnické a národní diskriminace. Pohled na národ jako mýtickou jednotu lidí stejného rasového a dějinného původu je typický pro fašistické ideologie. Ačkoli fašistický totalitarismus by nemohl vzniknout bez monopolu násilí a byrokratické organizace moderního státu, potřeboval také organickou a sociálně konzervativní legitimizaci etnicitou.

Navzdory politickým rizikům však předpolitický kontext kolektivní identity nelze ze zákonodárství nebo ústavodárného procesu zcela eliminovat. Proto je důležité zkoumat, jak se předpolitickými etnickými identitami manipuluje na úrovni ústavních práv a v ústavodárném procesu stvrzujícím ustavení suverénního národa. Jak poznamenává Jürgen Habermas, napětí mezi předpolitickými kulturními vazbami a občanskou loajalitou k demokratickému státu „lze vyřešit za podmínky, že ústavní principy lidských práv a demokracie upřednostní kosmopolitní pojetí národa jako národa občanů před etnocentrickou interpretací národa jako předpolitické entity“. Podle tohoto názoru jsou občanské vazby podporované liberálně demokratickým právním státem nezbytné pro zachování demokratické společnosti, a proto je třeba posilovat je jako ochranu proti různým formám etnického a kulturního šovinismu.

První cíl tvorby ústavy a zákonů – vytvoření liberálně demokratického právního státu, který bude prosazovat obecně aplikovatelný katalog občanských práv a svobod – má silný symbolický účinek na politickou společnost. Inspiruje zvláštní formu politické identifikace, která jde nad rámec vnitřní komunikace práva a politiky a utváří zvláštní systém sounáležitostí a solidarity. Kromě poslušnosti vůči zákonům se od občanů očekává, že zcela mimo rámec právního nebo politického systému vytvoří společenství sdílející systém politických ctností a vazeb, které se obvykle a nepřesně označují jako politická kultura.

Namísto předpolitických vazeb a pocitu kolektivní sounáležitosti označuje pojem demokratické politické kultury nepřímý vliv politiky na kulturní systém a sebeifentifikaci jedinců jako občanů. Politický demos přesahuje ústavní kontext, „slouží jako zdroj identity, mravy, pocitů a kolektivního chování“, a tak se z něho stává sociálně specifický habitus. Politická kultura je účinkem zákonů a politiky, který vede občany ke sdílení politické identity, vzájemné odpovědnosti a povinnosti občanské angažovanosti. Obecný princip konstituování občanského politického demos má proto přednost před všemi předpolitickými kulturními a historickými nároky ethnos žijícího v ústavně demokratickém právním státě. Obecného ducha zákonů určují ctnosti občanskosti a demokratické politické kultury. Tato kultura závisí na politické důvěře, a proto se dovolává ústavního patriotismu jako formy identifikace občanů s jejich demokratickou společností.

14 komentářů:

Zuzana Maršálková řekl(a)...

Je docela příjemné přečíst si o právu něco ducha povznášejícího, jdoucího nad rámec běžné často značně technické legislativy. K dobrým a zajímavým myšlenkám, se kterými člověk navíc souhlasí, se těžko píše nějaký komentář. Přesto se pokusím o jistou polemiku, či spíše rozvedení úvah kousek dále. Ostatně – oslavné souhlasy by byly velmi nudné jak pro autora tak pro čtenáře.

Patriotismus má podle mého názoru též pozitivní stránku, která v postu nezaznívá. Je jí vědomí identity a sounáležitosti, které, pokud zjednoduším, motivují jednotlivce, aby se na rozvoji společnosti podílel jako na součásti sebe sama a aby jí neškodil. Zcela rozumím varování před absolutizací národní sounáležitosti, na druhou stranu, je těžké představit si fungující společnost/stát založenou na pouhé identifikaci sebe sama s demokratickými principy právního státu, aniž by byl zároveň přítomen nějaký společný kulturní a historický prvek. Myslím, že aby mohla společnost fungovat, potřebuje něco subjektivního, s čím se může každý její člen upřímně identifikovat a díky čemu může říci, tohoto já jsem součástí. Identifikace sebe sama s demokracií a základními právy je spíše součástí vědomí toho, že patřím do civilizovaného světa. Avšak netvoří základ vědomí, že v rámci civilizovaného světa patřím právě sem, a nikoli jinam.

Na druhé straně varování před lpěním na tradičních řešeních v neprospěch modernějších, byť dané společnosti ne zcela vlastních, stojí úvaha, že promítnutí kulturních a historických zvyklostí do práva a jejich jistá konzervace má významný aspekt v podobě akceptace a aplikovatelnosti práva v daném prostředí. Umělé implantování byť ideálního a racionálního práva totiž může narážet na nepochopení a nesprávné používání.

V jistém slova smyslu právo ztělesňuje či vyjadřuje určitý hodnotový systém, který chce společnost realizovat a který chce chránit. Nevidím důvod, proč by si kulturní, historické a národní prvky nezasloužily být součástí takového systému. J. Přibáň toto ani neříká, spíše varuje před akcentuací národních prvků v tomto hodnotovém systému na úkor hodnot obecných. S tím nelze nesouhlasit, avšak bylo by chybou národně a kulturně podmíněné prvky z práva zcela eliminovat. Ztráta pocitu sounáležitosti a krize identity by mohla mít následky stejně negativní jako ty, před kterými J. Přibáň varuje ve svém postu.

Úvahy J. Přibáně proto vnímám především jako výzvu, aby právo vytvářelo rámec pro společnost konstituovanou jako otevřený systém, nikoli společnost dogmaticky lpící na své tradici.

Tomáš Sobek řekl(a)...

ad Jiří Přibáň
Kategorie identity mohou být ve vztahu rod-druh. Je zajímavé, že někdy jsou vnímány v jejich podřazení ("Jsem křesťan a katolík, a to v tomto pořadí."), ale setkáváme se i s případy, kdy jsou naopak vnímány konkurenčně ("Nejsem Čech, ale Evropan!").

Tomáš Sobek řekl(a)...

U promluvy "Nejsem Čech, ale Evropan!" jsem samozřejmě předpokládal, že mluvčí JE české národnosti. Asi méně matoucí příklad by byl: "Jsem Čech, ale nejsem Evropan!"

Matěj Šuster řekl(a)...

Toto je dle mého soudu zatím nejlepší Váš post, ještě se k němu vrátím.

Ad von Savigny a jeho odpor ke kodifikaci:

Vůbec netuším, odkud tuto informaci mám, ale někde jsem slyšel či četl, že Savignyho kritika kodifikace byla namířena proti tomu, "dekretovat" shora, úředně jakési nové, lepší právo. Prý ta kritika měla ve své podstatě více společného např. s Hayekovou kritikou "konstruktivistického racionalismu" :o) než s nějakým mystickým "Duchem národa". Tedy to, co se o Savignym uvádí v učebnicích, má být údajně spíše karikaturou jeho výhrad vůči kodifikaci.

Matěj Šuster řekl(a)...

Přesněji řečeno, když čtu věty jako:

"Ve slavné polemice proti Thibautově návrhům zavést pro všechny německé státy kodex občanského práva argumentoval F.K. von Savigny... Kodifikované právo mělo vyjadřovovat zvláštní étos národa..."

.. tak by mě zajímalo, zda Savigny byl:

1) kategoricky proti jakékoli kodifikaci, anebo

2) "pouze" prosazoval kodifikaci jiného obsahu (a to takového, který by vyjadřoval "zvláštní étos národa"), anebo

3) platí varianta 2) s tím, že tvrdil, že udělat kodifikaci, jež by vyjadřovala "zvláštní étos národa", je "nemožné".

Tomáš Sobek řekl(a)...

Vážení přátelé, omlouvám se, že zneužívám tohoto zajímavého postu, ale chtěl bych oznámit smutnou zprávu, že filozof Richard Rorty zemřel. Dobře vím, že prof. Přibáň jeho práci velmi dobře zná, a předpokládám, že ho Rorty intelektuálně ovlivnil. Možná by nám o tom mohl napsat několik vět. Děkuji. TS

Jiří Přibáň řekl(a)...

Ad Zuzana Maršálková:
Zcela souhlasím s tím, že patriotismus má, jak říkáte, "pozitivní" aspekt z hlediska kolektivní sebeidentifikace. V posledním odstavci se o tom dokonce zmiňuji, ale zdůrazňuji normativní funkci tzv. ústavního patriotismu, nikoli předpolitického národního patriotismu, který nejspíš máte na mysli.
Váš komentář se dotýká vztahu kultury a práva, což je velké téma současné právní vědy, a především srovnávacího práva zabývajícího se tzv. "právními transplantáty". Je zajímavé, jak stejný zákon nebo právní institut může mít zcela jiné účinky v různých zemích. Jako příklad se uvádí třeba republikánské ústavy přijaté v zemích latinské Ameriky nebo německý občanský zákoník přejatý Japonskem v období jeho modernizace. Někteří však v poslední době hovoří raději o "právních iritantech" a tím zdůrazňují, že právní úprava přejatá určitým státem zůstává v rámci jeho právního řádu cizím tělesem, které bude mít vždy nezamýšlené důsledky na systém pozitivního práva.
Abych se vrátil ale k Vaší poznámce: myslím, že pocit sounáležitosti je nakonec důležitý pouze z hlediska politické morálky a legitimity, ale na fungování práva zase až takový vliv nemá. Zatímco národ (ať politický, nebo etnický) bez tohoto soucitu pochopitelně existovat nemůže, právo se bez něho dost dobře obejde.

Jiří Přibáň řekl(a)...

Ad Tomáš Sobek:
Vztahy mezi různými formami identity jistě můžeme konstruovat jako "rod-druh", jak dokládají Vaše příklady, ale to zdaleka není vyčerpávající způsob. Víme velice dobře, jak se různé identity navzájem mohou vylučovat, překrývat i zcela míjet.
Způsob, jakým se konstruuje individuální i kolektivní identita, totiž dalece přesahuje hranice formální logiky a mnohdy se blíží mýtickým formám myšlení. Jak jistě víte, těmito různými formami symbolického myšlení se zabýval například E. Cassirer, který chápal symbolizaci ontologicky - jako proces zprostředkovávající vztah člověka k realitě. Věda je potom jednou z forem této symbolizace, ale zrovna tak existují na ní zcela nezávislé formy jako například umění nebo náboženství. A myslím, že už jsme v jednom blogu narazili na vztah politiky a náboženství. V případě kolektivní identity a její symbolizace je tento vztah mimořádně silný.

Ad Rorty: já jsem tu informaci nikde nebyl schopen dohledat. Kde jste se o tom úmrtí dozvěděl? Myslím, že pro pochopení Rortyho je zcela klíčová jeho kniha esejí Kontingence, ironie a solidarita z roku 1989. Oakeshott vedle Deweye, Kundera vedle Orwella atp. a přitom jasné názory otevírající široké pole pro polemiku filosofickou, politickou i etickou. S Rortym je vždycky radost nesouhlasit!

Jiří Přibáň řekl(a)...

Ad Matěj Šuster:
Kritika moderního racionalismu, jehož jedním z mnoha příkladů je i kodifikace práva, vlastně nemá moc na vybranou než obrátit se k důkazu historickou a sociální fakticitou a rozporu mezi plánem a realitou. Potom se Vám ukážou shodné plochy i mezi tak rozdílnými autory jako je Savigny a Hayek. Savigny i další představitelé historické jurisprudence se pochopitelně odvolávali i na dřívější dějiny než dějiny národní, především dějiny římského práva. To však nijak neovlivňuje hlavní Savignyho argument, že právo je jen zrcadlem národních zvyků, což je ovšem velmi odlišný názor například od Hayekova přesvědčení o sociální evoluci a spontánně se utvářejícím řádu. Na Vaše otázky lze tedy odpovědět takto: kromě toho, že odpor ke kodifikacím měl zcela konkrétní politické pozadí (Napoleonova tažení Evropou), Savigny prosazoval odvozování právní normativitiy od existujících zvyků. Také proto byla historická jurisprudence tak přitažlivá pro první generaci právních sociologů. Nezapomínejme, že Ehrlich byl teoretik římského práva.

Tomáš Sobek řekl(a)...

ad jiří přibáň
A) Myslíte, že kolektivní identita v politickém smyslu (třeba zrovna ono evropanství) vyžaduje mytologii analogicky jako kolektivní identita v etnickém smyslu?
B)Richard Rorty zemřel 8. června 2007. O jeho smrti jsem se dozvěděl na Leiter Reports: A Group Blog.
http://leiterreports.typepad.com/
Myslím, že Rortyho zásadní dílo je Philosophy and the Mirror of Nature, ale Contingency, Irony, and Solidarity je nepochybně skvělé čtení. Pro mě je to autor, který teoreticky i prakticky popírá hranice mezi žánry, mimo jiné i údajnou propast mezi tzv. analytickou (Quine, Davidson, Putnam, ...) a tzv. kontinentální (Derrida, Heidegger, Gadamer, ...) filozofií.

Hynek Baňouch řekl(a)...
Tento komentář byl odstraněn autorem.
Hynek Baňouch řekl(a)...
Tento komentář byl odstraněn autorem.
Jiří Přibáň řekl(a)...

Ad Tomáš Sobek:
Vlastně se s Vámi zcela shoduji, protože ve Filosofii v zrcadle přírody je vlastně obsaženo vše, co Rorty později rozvádí ve svých esejích v jiných knihách. Já jsem jeho pozdější věci z konce 90. let nakonec přestal číst, protože se to na můj vkus až příliš opakovalo, ale Kontingenci, ironii a solidaritu považuji za klíčové dílo právě z těch důvodů, o kterých píšete. Fascinující na něm je to umění zkratky, kdy zásadní problém analytické filosofie vyloží na Nabokovi.
Naprostou shodou okolností právě píšu o ironii pro Salon a snažím se o popis toho, jak Rorty dokázal "usmířit" Kunderu s Orwellem (asi víte, jak Kundera Orwellovy romány upřímně nemá rád). Zatímco pro nás ve střední Evropě je ironie způsob přežití, Rorty z ní udělal samostatný druh soudnosti.

Tomáš Sobek řekl(a)...

ad jiří přibáň
Pro mě osobně znamená Rortyho Nahodilost, ironie, solidarita intelektuální zlom v tom, že jsem přestal pohrdat vším, co má hodnotu "pouze" proto, že se to shodou okolnotí nějak vztahuje k událostem, které vnímáme jako významné. Už nepohrdám tím, čemu se někdy říká "naléhavost", a co vlastně udělalo Orwella.
Všimněme si, čeho si Orwell všímá u S. Dalího: "During the Spanish Civil War he astutely avoids taking sides, and makes a trip to Italy. He feels himself more and more drawn towards the aristocracy, frequents smart salons, finds himself wealthy patrons, and is photographed with the plump Vicomte de Noailles, whom he describes as his ‘Maecenas.’ When the European War approaches he has one preoccupation only: how to find a place which has good cookery and from which he can make a quick bolt if danger comes too near. He fixes on Bordeaux, and duly flees to Spain during the Battle of France. He stays in Spain long enough to pick up a few anti-red atrocity stories, then makes for America. The story ends in a blaze of respectability. Dali, at thirty-seven, has become a devoted husband, is cured of his aberrations, or some of them, and is completely reconciled to the Catholic Church. He is also, one gathers, making a good deal of money."